DOS LECCIONES SOBRE LA MORAL Y EL DERECHO

                                                                                                                                    Carlos Paz Rìos

Presentaciòn

El pensamiento especulativo, en plena crisis filosófica pretende considerar como objeto de conocimiento sólo aquello que se le presenta de inmediato, poco menos que sensorialmente, a su observación, desenvolviéndose alrededor de las normas del derecho positivo, en una labor meramente técnica. los juristas de esta corriente abrigaan en general la convicción de que lo justo y el derecho positivo son idénticos. La teoría del derecho positivo debe ser pura, lo que entraña su rigurosa abstención de formular cualquier juicio de valor. Hans Kelsen el padre del positivismo jurídico no se ocupa de la justicia. El positivista del derecho identifica el derecho con los mandamientos del Estado. Pero bajo la influencia de las ideas del derecho positivo surgió el Tercer Reich. Los juristas alemanes quedaron impotentes frente a las leyes de índole arbitraria y criminal de los nazis. Los argumentos del positivismo jurídico eran poderosos pero se derrumbaron bajo el peso del asesinato legalizado de millones de seres humanos .La miseria del positivismo no se pudo evitar porque la preocupación del hombre estaba ajena a la justicia.

Hoy vemos que la voluntad de la clase gobernante se traduce en las leyes. La justicia y el derecho natural no son más que una expresión de una relación económica a favor de la clase gobernante.

Hoy en día existe una definición importante del pensamiento de Habermas que rechaza la existencia de una naturaleza humana y sostiene que los derechos éticos se definen por el diálogo.

pero  se olvida que el diálogo no constituye el “derecho del hombre” sino que sirve para resaltar su fundamento.

Estas reflexiones me llevarona presentar estas dos lecciones sobre la  Etica

Sesión I

TEMAS-1- Definición de valor.- 2. La Etica.- 3.Implicaciones de la ética.-
4.Diferencia entre moral y etica.-5. El uso del lenguaje moral.-6.Teorias sobre la etica.-7. el escepticismo etico8.Los voluntaristas.-9.La ética de los valores.-10.La ética comunicativa.-

Sesión II
Moral y Derecho 12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.- EL Fundamento ético del orden jurídico.

TEMAS-1- Definición de valor.- 2. La Etica.- 3.Implicaciones de la ética.-

4.Diferencia entre moral y etica.-5. El uso del lenguaje moral.-6.Teorias sobre la etica.-7. el escepticismo etico8.Los voluntaristas.-9.La ética de los valores.-10.La ética comunicativa.-

1- DEFINICIÒN DE VALOR.-

A un objeto se le atribuya valor porque tiene cualidades que responden a determinadas cualidades que responden a determinadas necesidades, vgr, el oro es valioso para alguien porque es un metal duro o porque ostenta un color hermoso, o porque se intercambia fácilmente por otros objetos o por dinero, valores que se pierden para quien , hambriento y sediento, sólo encuentra en un desierto lingotes de oro.

En estas condiciones, no responde a necesidad alguna: por tanto, deja de ser valor. A una actitud humana se le da una apreciación análoga cuando responde a necesidades individuales o sociales. Si una actitud humana se le da una apreciación análoga cuando responde a necesidades individuales o sociales. Si una comunidad humana se siente insegura porque las mentiras o las medias verdades le imponen conocer lo que esta sucediendo , se apreciara como un valor que alguien convierta en profesión la practica de buscar solo la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad.Es una actitud que genera confianza y que ,por tanto se estima como valor.

Hay, en consecuencia, tantos valores como necesidades; por eso se habla de valores estéticos, por ejemplo, que sólo Aprecia aquel que tiene necesidades estéticas. Quien no ha desarrollado el sentido de la estética y en consecuencia no tiene esas necesidades no esta en condiciones de mediar ni de apreciar un valor estético. Esa misma persona, en cambio, puede estar abierta a otros valores. Si sus necesidades elementales de nutrición se han desarrollado como la principal motivación de su vida, en él se mantendrá activa la disposición para apreciar los valores de una buena comida.

Un valor ético supone por ello una necesidad ética a la que debe dàrsele respuesta. Si puede soponerse una sociedad en la que no se necesidad la verdad porque todas las relaciones entre las personas se mantienen por la fuerza bruta, esa será una sociedad indiferente a la veracidad como valor. Sólo en la medida en que las reacciones humanas se fortalecen por la verdad de las palabras y de las actitudes , crece la necesidad de veracidad y ésta se convierte en valor.

La calificación del valor no es una apreciación caprichosa o individual, sino el descubrimiento de una respuesta que el ser humano necesita como tal.

Entonces, no hay tantos valores como seres humanos sino que el valor es común a todos los seres humanos, pero cada uno hace su descubrimiento individualmente como resultado de una aventura personal. Conocer los valores y cultivarlos es una forma de integrarse a la familia humana.

El estudio de estos valores , de su validez para todos los hombres, de su esencia y de su obligatoriedad es lo que comúnmente se llama ética.

2. La Etica.-

¿Qué es la ética?. Su principal fuente son los juicios sobre los actos humanos que se califican con una amplia variedad de objetivos. Sin embargo, todas esas calificaciones se pueden reducir a dos: hay actos buenos y hay actos malos. Es una calificación que lejos de ser caprichosa caes bajo los conceptos de bien y de mal, que son comunes a toda la humanidad.

La ética parte de juicios morales sobre los que existe consenso universal, no porque ese consenso les de validez a los juicios, sino porque ese consenso revela la existencia de una conciencia común de lo que se ajusta o no a la naturaleza de las cosas.

3.Implicaciones de la ética.-

La ética presenta dos implicaciones que deben destacarse:

a. Compromete acciones futuras: no se limita al calificativo para hechos presentes o pasados. Trasciende esas fronteras de tiempo y señala una exigencia para el futuro.

b. Ese “debe ser sólo” puede ser llevado a cabo por una decisión libre del sujeto.

En un momento determinado, él puede optar por ejecutar o no ejecutar la acción en el sentido señalado por el debe ser. El es , y sólo él quien decide hacer las cosas como deber ser porque su conocimiento y su voluntad le indican que así debe ser y no de otra manera. Como señala Benzo el concepto de deber ser es correlativo al de libertad.

4.Diferencia entre moral y ética.-

En su origen etimológico, las dos voces tiene el mismo sentido. Moral proviene de la palabra latina “mos” que significa costumbre; la palabra ética viene de la expresión griega “ethos” , que también equivale a costumbre.

Arbitrariamente para algunos, la moral se refiere a las normas que regulan las costumbres de todos los hombres, mientras la ética contiene las normas de grupos determinados; por eso hay normas éticas para abogados, las hay para médicos o para contadores etc., que no tienen el mismo grado de obligatoriedad para quienes no pertenece a esos grupos profesionales. Sin embargo , todos están sujetos a la moral común

.

Pero la distinción más aceptada entre moral y ética es la que señala a la moral el sentido de “conjunto de juicios de valor de los ideales, virtudes, e instituciones morales” En cambio la ética es la investigación filosófica para buscar la fundamentaciòn moral. La ética no pregunta como se conducen los hombres, ese juicio de valor se le deja a la moral. Lo suyo es establecer cómo tiene que conducirse.

5. El uso del lenguaje moral.-

Aunque en la conversación corriente el termino “moral” o “etilo” es usado con reticencia y con sentido peyorativo, como cuando a alguien se le enrostra “ser moralista” o “dársela de moralista”, el hecho es que los juicios morales están construidos sobre principios morales que sustentan implícitamente apreciaciones y actitudes.

Aristóteles y Kant ya habían dado respuesta a esa pregunta. Bastará con citarlos. Según Aristóteles, “en todo lo que hacemos nos preguntamos por el fin en virtud del cual obramos” (Etica a Nicòmaco).Se trata en efecto, de una de las más racionales actitudes del ser racional: preguntarse por que y para qué actúa. Y bien puede suceder que dé categoría de fin ultimo a la finalidad conectada con una determinada acción.

Kant, por su parte, encuentra que el hombre precisamente por ser racional, se mueve bajo la irrenunciable exigencia de poder darle cuenta a su conciencia sobre los fines y contenidos que persigue con sus acciones para confrontarlas con las de los demás. Estas son las respuestas que explican por qué los profesionales agremiados, cuando depuran los motivos de su asociación, se preguntan por esos fines comunes de su actividad, Entonces hablan el lenguaje moral que culmina con la investigación y formulación de su ética común, la que los identifica como gremio la que les señala claros objetivos de superación profesional y personal.

6.Teorias sobre la ética.-

El hombre siempre se preguntó si sus juicios morales son asunto subjetivo, resultado de su formación, de su cultura asimilada, de los condicionamientos religiosos políticos o sociales., o si por el contrario, obedecen a realidades objetivas que son iguales para todos y que imponen a los hombres la misma clase de comportamiento. La respuesta a esa pregunta nunca ha sido fácil.

En el capìtulo de los mil y un fines de Zaratustra Nietzche exponía:

Zaraturstra vio muchos países y muchos pueblos y en ellos descubrió muchas cosas buenas y malas . Zaratustra no encontró poder alguno sobre la Tierra superior al Bien y al Mal.

Muchas cosas que en un pueblo parecían buenas eran para otro vergonzosas y malas: eso fue lo que vi. Aquí hay muchas cosas que se llaman malas, que en otros pueblos he visto honradas con la púrpura...En verdad, los hombres crearon ellos mismo el Bien y el Mal. En verdad no les cayeron del cielo. Los valores los puso el hombre en las cosas para conservarse: dio un sentido humano a las cosas. Al principio, los creadores eran sólo los pueblos, luego fueron los individuos, el mismo individuo es la más reciente creación.

7. El escepticismo etico?

Experiencias como las que anota Nietzsche y reflexiones como las suyas dieron lugar a las escuelas de escepticismo ético, que afirma que los valores éticos son realidades subjetivas que dada quien crea y acepta.. En consecuencia , “la ética es asunto de cada uno” , según la expresión corriente.

a esa conclusión se ha llegado a través de estas comprobaciones:

a. El homicidio, un hecho que nos parece condenable por elementales consideraciones morales, no ha sido considerado por épocas y por pueblos enteros como un crimen sino como un hecho encomiable. Esta diversidad de juicios sobre un mismo hecho permite concluir a los escépticos que no hay una realidad objetiva en el juicio moral , sino una realidad subjetiva, cambiante y relativa.

b. Las variaciones de la conciencia que se advierten en una misma persona cuando ha vivido diversas etapas de su existencia. El cambio más corriente es el que se advierte cuando se comparan los juicios morales hechos durante la niñez con los que emite el adulto. Son juicios que llegan a oponerse, aun cuando se hacen sobre los mismos temas. Si el juicio moral descansara sobre las mismas realidades objetivas- concluyen los escépticos

c. se impondría una identidad de juicios al menos en cuanto a temas fundamentales. La experiencia indica que la conciencia moral de las personas cambia según el influjo cultural o según la evolución de sus experiencias.

A partir de estas comprobaciones se han formulado diferentes teorías:

Según Protàgoras , el hombre es la medida de todas las cosas; en consecuencia, no hay criterios éticos objetivos. El criterio de la moral es el hombre.

Los evolucionistas aplicaron a la moral los principios de la evolución estudiados por Darwin para las ciencias naturales y por Spencer para la filòsofia.En conclusión, la vida moral esta sometida a un incesante cambio y mutación de concepciones y valoraciones. No hay moral sino morales; no se puede hablar de moralidad , sino de formas de la moralidad.

Historiadores , etòlogos, sociólogos, ante la enorme variedad de concepciones morales todas diferentes según los pueblos y según las épocas, concluyeron con Spengler “Hay tantas morales como culturas Cada cultura tiene su propio criterio ético cuya validez con ella empieza y con ella termina. No existe una moral universal humana

8. Los voluntaristas.-

Creen que lo bueno y lo malo no existen por si , sino por voluntad impuesta por alguien. Según Guillermo de Occam, esa voluntad es la de Dios. Su positivismo ético - teológico concluyó que “no hay un bien o un mal en sì, sino que la voluntad de Dios determina lo que es bueno, lo que es malo, lo debido y lo prohibido”: lo moral , pues no se fundaría en la naturaleza, sino en esa voluntad divina que en un momento dado podría convertir en bueno lo que hoy es malo y viceversa.

Según Kant, el bien y el mal lo son según la voluntad del hombre. El hombre percibe como debidas unas acciones y rechaza otras como indebida, guiado por un principio base: “Que tu norma de conducta pueda ser la ley moral para todos los hombres”

Para Sastre y los existencialistas, la artífice del bien y del mal es la voluntad del hombre guiado por su libertad. Cada hombre ha de decidir por un acto de libertad absoluta lo que es bien y lo que es mal. Pero a nadie le es licito escoger un orden moral que menoscabe la libertad de los otros. Mí libertad debe ser tal que procure a los demás esa misma libertad.

Los Marxistas atribuyen objetivada al bien y al mal. Según los filósofos que piensan así , el bien y el mal están en la naturaleza de los objetos. El hombre prefiere los mejores a inferiores y esa preferencia emite un juicio moral.

Las diferencias de opinión comienzan cuando uno se pregunta ¿Còmo se establece el grado de Bondad?

Unos responderán: por el grado de felicidad que proporciona; así dejan definido el modo de percibir lo bueno y lo malo. Otros consideran que cada ser tomado en si mismo , revela una bondad ontológica. Según esta opinión, lo bueno corresponde a los deseos más profundos del hombre.

También existe la opinión de los que creen que lo bueno es lo que puede dar perfección al ser humano.

9.La ética de los valores.-

De la critica de las anteriores teorías y como un paso más en la reflexión de la humanidad sobre la ética, surgió esta teoría con las siguientes ideas fundamentales:

- La base de la ética no es el deber, sino el valor.

- Los valores morales son objetivos. Están ahí independientemente del acto de valorar, lo mismo que el color o el sonido, que son las formas de percepción de las ondas luminosas o sonoras. Esta comparación le sirve a Max Scheler para explicar la objetividad de los valores son tan reales como los colores y los sonidos.

- Los valores no se captan con la razón sino con el corazón. A ellos no se llega con razonamientos, sino con intuiciones del sentimiento de valor, u órgano axiológico, como también se le llama. Cada persona configura una escala de valores con sus actos de preferencia o de rechazo, que son otras tantas intuiciones de la existencia real de lo bueno y de lo malo.

- Lo bueno y lo malo , sin embargo , no se pueden definir. Pertenece al orden de las intuiciones. Solamente se puede decir que lo moralmente bueno es la preferencia por el valor superior y lo malo es la preferencia por el valor inferior.

Ese conocimiento intuitivo del valor se da de modo progresivo y en la medida en que el hombre busca el bien , se capacita para instituciones éticas más profundas.

En cambio , el que prefiere el mal o los bienes sólo aparentes, empobrece su capacidad de conocimiento ético. Este fenómeno explica los hechos que sirvieron de punto de partida a las diversas teorías. En efecto valoraciones contradictorias del bien y del mal como las señaladas pro Nietzsche no revelan un bien y un mal subjetivos, sino condicionamientos diferentes que impiden ver con claridad el bien y el mal. La misma diferencia de apreciación de los valores en la persona a medida que su vida transcurre, no revela relatividad de los valores sino perfeccionamiento o deterioro, según el caso, del órgano axiológico o capacidad para intuir los valores.

10. LA ETICA COMUNICATIVA.-

Tratadistas contemporáneos como Karl Otto Apel y J.Habermas han elaborado un nuevo concepto de la ética comunicativa, que se ha llamado también ética dialogica de la responsabilidad solidaria. Según esta teoría, hay que buscar los valores comunes por la vía del diálogo porque ya los principios no convencen absoluta y generalmente, como sucedía en otra épocas. Esta corriente, llamada de ética comunicativa, se contrapone a aquélla ,ya inoperante en la actual crisis de valores, que se busca imponer desde arriba

Sesión II

Sumilla: Moral y Derecho 12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.- EL Fundamento ético del orden jurídico.

11. MORAL Y DERECHO.

El entendimiento humano, en las operaciones propias del conocer, despoja a la realidad de una parte de sus datos; no solo en función de un proceso de generalización, que trasciende lo sensible concreto, sino también en función de un proceso selectivo intencional, que somete únicamente al conocimiento una dimensión, un aspecto , de la realidad.

Y toda esta forzosa desintegración reclama, sin embargo una posterior recomposición- es el tema de la Unidad de la ciencia - o al menos de la pretensión de alcanzarla mediante un ensamblaje pluridisciplinar, o una nueva generalización..

Decir que el Derecho tiene como finalidad la realización de la justicia presupone que esta es el objeto especifico del conocimiento jurídico, porque solo después de conocer que es lo justo en cada caso concreto, será posible intentar su realización. Este planteamiento hace alusión, en ultima instancia, a la posibilidad de entender el Derecho como ciencia y como técnica; como conocimiento especulativo y como ordenación practica. de todos modos, es necesario subrayar la primacía lógica y ontológica que tiene el Derecho entendido como ciencia, verdadera raíz originaria del derecho entendido como técnica. Aunque la justicia como virtud moral significa actuar justamente de modo habitual, no es posible operar de esta manera sin conocer y reconocer previamente la justicia.

Intenta el jurista alcanzar, en primer término , lo justo que está patente o está oculto – a veces, sólo en apariencia – en la realidad que contempla. No le interesan todos los valores inteligibles de la realidad. selecciona, por decirlo de alguna forma, un valor nuclear – el valor de la justicia- y sólo toma en consideración otros valores en la medida precisa para la indagación de la justicia

El conocimiento jurídico admite y reclama por su propia naturaleza una continua progresión. La historicidad de este conocimiento ha suscitado, en ocasiones, una posición escéptica respecto a la consistencia científica que puede concederese a aquel conocimiento y también a su objeto propia, la justicia. Tal vez lo que ocurra sea que la ciencia del Derecho, igual que el resto de las ciencias, esta sometida a una continua profundización . Más aún al centrar su atención el Derecho precisamente sobre un cuerpo de relacionas que tienen al hombre como sujeto, esas posibilidades de profundización se hacen mayores todavía, por las dimensiones insondables que presenta su dignidad, su libertad y las igualdades y desigualdades del campo social, jurídicamente relevantes, que quedan sometidas a su valoración.

Toda ciencia valorativa o norma significa- como recuerda Desantes, citando a Palacios- dos cosas al mismo tiempo: es “conocimiento critico de lo ya normado o ciencia de lo normativo que explica y valora las normas positivas o positivizadas, y sus conexiones”; y es también “ciencia normativa, que sirve ella misma de norma o regla de conducta” .

Si todo Derecho implica en el fondo una valoración sólo caben dos posturas, ha escrito Gómez Pérez: una postura antropocèntrica que se queda en el hombre; o una postura que se remite al autor del Hombre- concluirá Gómez Pérez- “acaba siendo un derecho fundado en lo que quiere la mayoría de los hombres, en el juego de influencias y precisiones (y no en segundo lugar, de las influencias y presiones intervencionistas del Estado)”

Ahora bien , como lo señala Radbruch, el Derecho y la ética se contienen indistintamente en esta proforma común que son los usos sociales. Otras veces se distinguen aunque sigan manteniendo importantes coincidencias. En el pensamiento de Del vecchio, por ejemplo, dos son esas importantes coincidencias. Tanto el Derecho como la Etica se refieren a la posibilidad de acciones, no en el orden físico o fenomènico, sino en el valorativo o super existencial de su propia permisibilidd; y no se diferencia,, por otra parte , de acuerdo con el criterio de distinción de un elemento externo y un elemento interno de la acción, por que ambos elementos ni siguiera están separados entre si por un orden de sucesión, sino que están íntimamente compenetrados .

12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.-

Las nociones de libertad y responsabilidad cumplen una evidente función fundamentadora en el campo de las ciencias valorativas, precisamente porque la valoración se hace recaer sobre la conducta humana. Así se entiende mejor que el tratamiento de la responsabilidad constituya la piedra de toque de todo sistema jurídico y que, en los niveles de la ética, se sustancie la bondad o la incoherencia de concepciones y sistemas filosóficos “Los problemas sociales- Ha escrito Desantes- establecen contacto con la ética y el derecho por medio de la noción amplia de responsabilidad .

La responsabilidad tiende a verse en ocasiones como la consecuencia inmediata y directa de las acciones libres del hombre; y, en el terreno jurídico, como la sujeción a las sanciones y reparaciones vinculadas por una norma objetivada a determinadas acciones y omisiones. Al plantear así las cosas, la noción de responsabilidad aparece confundida con alguno de sus efectos propios, en razón de que la referida sujeción a sanciones y reparaciones solo es un efecto de la responsabilidad, pero no la responsabilidad misma.

Otra forma diferente de considerar las cosas es afirmar que la libertad y responsabilidad son la cara y la cruz de la misma moneda. Se comprende, por tanto, que la responsabilidad pueda definerse como la cualidad o propiedad unida inseparablemente a los actos libre. La libertad no es , pues indeterminación puramente física, sino indeterminación moral. Con ayuda de la noción de imputabilidad- que identifica como propios los actos realizados- ,la responsabilidad no es un limite a la libertad, sino su textura misma, que da sentido final al orden jurídico y al moral. Se responde porque las acciones y omisiones de los hombres admiten una valoración desde el horizonte de los valores; se responde porque el Derecho y la Etica aspiran a la consecución de unos fines personales y sociales e invitan a los hombres a aceptar el compromiso de engarzarse con ellos.

13. EL Fundamento ético del orden jurídico.-

No resulta posible disociar orden jurídico y orden ético. Incluso en los momentos históricos en los que parece en una primera aproximaciòn, que están disociados, se trata en realidad de un hecho distinto. más que disociación hay que hablar entonces de un intento de fundamentaciòn del orden jurídico sobre presupuestos ideológicos o éticos diferentes. Si todo Derecho aparece impregnado de las influencias éticas dominantes en el contexto histórico en que nace - afirma Fuenmayor-“no puede extrañar que hoy asistamos al alumbramiento de nuevas leyes fuertemente impregnadas de las ideologías conformadoras de la sociedad permisiva” Este permisivismo es , en rigor- seguirá diciendo- “una ideología” con un punto de partida y un punto de llegada. Se parte de “una consideración amoral de la vida humana y especialmente de la colectividad, por entender que los valores de la convivencia no poseen , de suyo , ningún determinado contenido”(...); para acabar dando a las normas jurídicas “un contenido ético muy concreto, según ideologías secularizadoras ”.

Lo que cambia en realidad en los diferentes modos de fundamentaciòn jurídica es el concepto que se mantiene de la ética y el orden moral, pero no la idea de que la ética es fúndante del Derecho.

El carácter fúndante del orden ético pone en evidencia las profundìsimas relaciones que median entre persona y comunidad y refleja, por otra parte , la vinculación natural que puede percibirse entre el orden moral y la noción auténticamente humana de la libertad. Como ha puesto de relieve Alvaro Portillo,” la comunidad es expresión de una dimensión de la estructura òntica de la personalidad: es decir la socialidad (...) Pero mientras la socialidad es una estructura personal, la comunidad es el producto histórico, el efecto real de esa dimensión .Por esta razón se explica que no puedan ni deban confundirse el orden jurídico y el orden moral, ya que el primero es orden de la comunidad y el segundo, orden de la persona. Pero al mismo tiempo esa razón legitima el carácter fúndante que el orden moral tiene respecto al orden jurídico:” el Derecho se funda en los principios de la moral, porque la comunidad es en efecto producto de una dimensión personal(en las que tiene su fundamento).En este sentido , es preciso afirmar que la Moral es base necesaria del Derecho

Hay que advertir sin embargo, que ni el orden jurídico puede ser el desarrollo total del orden moral, ni entre Derecho y moral hay términos generales- como dice Desantes- una necesaria relación de libertad y limites. Conforme a una representación gráfica habitual- continua este autor, “moral y derecho constituyen círculos concéntricos. Todo lo jurídico- que ocupa el círculo interior- es así moral hasta el punto de que la moral informa a todo el derecho. Pero no todo lo inmoral es antijurídico” , si bien es verdad que incluso entonces persiste una cierta relación entre moral y derecho. Aunque no sea siempre misión del legislador imponer la cesación del hecho inmoral, sì lo es siempre “proteger aquella parte de la justicia que puede quedar salvaguardada, y que también es una situación inmoral persiste en las relaciones entre aquellos que toman parte en el ( como es el caso de muchas de las llamadas obligaciones naturales)”

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BIBLIOGRAFIA.
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AYALA AÑASCO, Emilio ¿Abogacía o Abogacìas? ¿Distintas Naturalezas o Sólo Diferentes Modalidades De Ejercicio? ¿Descripción y Análisis? : 2
BIRT TH. “La Cultura romana” Editorial Calpe. 1925 :59
Habían torneos de Oratoria, lo que llegaba a perfeccionar tal arte, de allí que Quintiliano escribiera su tratado, tan utilizado por la prosa moderna.
A la hora de poner en practica la oratoria, la actitud del orador se seguía de reglas muy puntuales. Verbigracia, La parte inferior del cuerpo por ningún motivo debía estar oculta por algún pupitre, estaba prohibido así mismo encogerse de hombros y adoptar alguna postura en las que estuviesen abiertas las piernas, y por último, tener presente el equilibrio del contrapeso, el cual en el caso de avanzar el brazo derecho, debía avanzare también el pié izquierdo al mismo tiempo, empero, nunca cometer el error de hacer avanzar el pié derecho, etc.
A Pasineo Crispo connotado abogado durante el Imperio se le erigió una estatua en la basílica.
Birt:65

APUNTES PARA LA ELABORACION DE UNA LECTURA SOBRE EL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS DEL SIGLO XX

PRIMERA PARTE.

RESUMEN.

Uno de los tantos aspectos que ha caracterizado al siglo XX es el de una permanente lucha entre el capital y el trabajo, lucha que llevo a ciertas ideologías a una división de la sociedad en clases sociales: burguesía y proletariado. Hoy si bien es cierto el lenguaje virulento que ostentaban estas corrientes ideológicas de pensamiento ha sucumbido el problema subsiste y lo que es más se ha ahondado El capital aparece dominando al trabajo. envuelto en el ropaje de un lenguaje acorde con los tiempos la realidad que encierra la tecnología y la competitividad,no ha servido para dar al trabajo un sentido humano sino que continua despojándolo de el

Estos apuntes se encaminan desarrollar en el estudiante una  vision  coherente de los hechos socio jurídicos y políticos que determinaron la forma en que aparece concebido el trabajo en las diversas cartas políticas del Perú del siglo XX .

Las corrientes intelectuales hacía finales del siglo XIX al decir de Margarita Guerra llegaron a América Latina con cierto retraso. El desarrollo de los medios de comunicación hizo posible que los viajes intercontinentales se aceleraran, haciendo más factible que el intercambio intelectual y humano fuera cada vez más intenso, de allí que para comienzos del siglo XX nos encontremos con la vigencia de corrientes filosóficas, políticas, literarias históricas y artísticas que todavía no habían desaparecido en el Viejo Mundo Cierto es anota Guerra que estas nuevas corrientes Hubo un punto a mediados del siglo XIX cuando el concepto de trabajo, que en su definición individual, sostuvo el largo proceso de la revolución burguesa empezó a apartarse de ella. La naturalidad del ordenamiento capitalista originario sufrió críticas considerables y la racionalidad de su proyecto de acumulación indefinida fue cuestionado. El sistema universal de las necesidades, descritas por la economía clásica como la creación de la libertad y la inmediata satisfacción de las necesidades humanas más universales, se reveló a sí mismo, como Hegel pudiera haber dicho, como el sistema de la pobreza más radical.

Cuanto más riqueza generaba el trabajo, más inepto era el sistema en distribuirla, en compensar al trabajo por su esfuerzo. "El trabajo continuamente se transforma en más absolutamente muerto", escribe Hegel.

La habilidad de los individuos continuamente deviene más infinitamente limitada, y la conciencia de los trabajadores desciende al punto de la extrema ignorancia. La conexión entre los diferentes tipos de trabajo y la masa infinita de necesidades se hace completamente inaccesible, y una dependencia ciega se desarrolla de modo tal que una operación distante súbitamente bloquea el trabajo de una clase entera de hombres, que entonces no pueden satisfacer sus necesidades y hacen este trabajo inútil y superfluo. Aunque la asimilación de la naturaleza se alcanza más fácilmente con la intervención de los eslabones intermedios, estos niveles de asimilación son infinitamente divisibles y la mayoría de los factores que facilitan la operación contribuyen a una dificultad igualmente absoluta

Hegel revela al decir de Negri la conciencia de una época entera. De este punto en adelante, el crecimiento orgánico de la burguesía en su sociedad, en su capital, fue roto. Al grado que la confianza capitalista de la acumulación continuamente invertida en nuevas zonas de la sociedad, el disfrute del trabajo y el disfrute de sus frutos fueron separados y abstraídos a un grado mayor. El modo de producción determinaba las relaciones de producción, las extendía y consolidaba en un nivel social. A la socialización general del trabajo correspondía, con abstracción de su valor, la alienación más general.

Lo que la conciencia burguesa revela en una forma filosófica, simplemente deriva del conocimiento de una nueva relación real, una nueva relación política. De hecho, como continúa diciendo Hegel, "necesidad y trabajo, crecieron a este nivel de universalidad, construyen para si mismos.. un enorme sistema de elementos comunes y dependencia recíproca, una vida de los muertos que se mueve, y que como una bestia salvaje debe ser constantemente subyugada y domesticada

Ahora bien por la ley política directamente expresada y efectiva del capital colectivo. El Estado se configura como el órgano del capital colectivo, como el controlador directo de la producción social.

Más específicamente. Si el antagonismo entre el capital colectivo y el trabajador colectivo es presentado como inmediato y no puede ser más absorbido por la mediación política de la burguesía, entonces en orden a envolver y directamente controlar a la clase trabajadora a un nivel social, y reducirla a ser sólo poder-laboral, el capital tiene que organizar a la clase trabajadora como tal -y paradojalmente, tiene que organizarse a sí misma dentro de la clase trabajadora. La "democracia de trabajo" y "la democracia social" ambas residen ahí: conforman la hipótesis de una forma de poder-laboral que se niega a sí misma como la clase trabajadora y se maneja autónomamente a sí misma dentro de las estructuras de la producción capitalista como poder-laboral. En este punto, el interés capitalista social, que ya ha eliminado las expresiones privatistas y egoístas de los capitalistas individuales, intenta configurarse como un comprensivo, objetivo interés social. La celebración de la sociabilidad y el bien común, y el renacimiento de un derecho natural de la igualdad y la socialización son hipótesis ideológicas de la represión capitalista del antagonismo de clase. Los modelos de socialismo humanitario son asumidos como emblemas de reunificación. El patriotismo del bien común en la producción social es el eslogan final del esfuerzo capitalista en la solidaridad. Como soldados, todos los productores son empleados en el sacrificio común de la producción en orden a ganar la batalla de la acumulación

Ahora bien trataremos de conciliar esta lectura con la realidad político jurídica peruana. en particular las ideas sobre la juridicidad en el Trabajo.

El Perú de comienzos del siglo XX vivía todavía bajo el trauma de la Guerra, no obstante que la reconstrucción le había hecho dar muchos pasos adelante y cortar con tradiciones, como era la intolerancia religiosa, El siglo XX empieza en el Perú con una marcada inclinación hacía el pensamiento positivista como respuesta a la profunda e intolerante postura espiritualista que había imperado en el país desde la colonia. Este positivismo tuvo dos connotados exponentes: Manuel González Prada y Mariano H Cornejo. González Prada con sus encendidos escritos, exigía el culto a la ciencia y a la razón frente a la fe, la religión y a las corrientes espiritualistas, mientras Mariano Cornejo en l898, con sus escritos acerca de la Sociología (Sociología General), introducía el tema de la evolución. Ambos partían de la idea de reformas estructurales de la sociedad en base el positivismo.

Fue precisamente Mariano H Cornejo, el teórico de la primera constitución política del Perú del siglo XX En efecto la Constitución de l920 bajo la influencia del positivismo ideológico introdujo ciertas mejoras en las condiciones de trabajo guiado por una concepción sociológica sobre el trabajo.(el trabajo de acuerdo con la edad y el sexo, se dio protección a la maternidad, a la niñez y al indígena, sentó las bases de la futura participación del trabajador en las utilidades de la empresa)

El divorcio entre el capital y el trabajo en el Perú de finales del siglo XIX, trajo como consecuencia el aumento de las actividades sindicales y políticas que se tradujeron en la formulación de verdaderos pliegos de reclamos y organizaciones obreras, que en las primeras décadas suplieron, en parte, la inexistencia de partidos políticos con contenido social.

Los pliegos de reclamos contenían, como en el caso de los empleados demanda de aumentos salariales , mejores condiciones de trabajo, descanso , jornada de 8 horas de trabajo y, sobre todo,el cumpliento de los acuerdos a los que se llegaba..

El desarrollo del sindicalismo entre los primeros veinte años del siglo XX fue significativo en el Perú el mismo que nace bajo fuerte influencia del anarquismo que advierte la distancia que trata de mantener el ala radical de los trabajadores frente a los empleadores y al gobierno.

La Constitución de l933 se aparto un tanto del modelo positivista de la de l920, introdujo aspectos socializantes recogidos en parte de las constituciones de Querétaro y de Waimar,

INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO EUROPEO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS DEL SIGLO XX.

Antes de la guerra de l914, si se exceptúa la Constitución Federal de Suiza de 1874,reformada sucesivamente entre 1890,1898 y1926, las demás se limitaron a garantizar la libertad de trabajar. Pero gracias a la influencia del derecho del trabajo conocido en ese entonces como derecho obrero, las nuevas constituciones sancionadas en la post-guerra incorporaron capítulos enteros o cláusulas sobre la protección al trabajo. En Europa, disposiciones de esta índole se encuentran en las Constituciones de Alemania (1919), Austria (1920), Polonia (1921), Yugoslavia (1921), Rusia (1918-1925-1936) España (1931).Debe tenerse presente que muchas disposiciones liberales quedaron anuladas prácticamente en Alemania, España, Austria y Polonia, por efecto de la dictadura alemana y española, por la incorporación de Austria y la ocupación de Polonia por el Reich en 1939.

La constitución de Weimar de 1919,

La convención de Weimar fue colocada ante el dilema: “dictadura del proletariado o democracia burguesa. La coalición de partidos, social- demócrata, católico y burgueses se decidieron por la segunda. Ello explica que las constituciones sobre el trabajo inspiradas en la Constitución de Weimar

El artículo 162 de la Constitución es la traducción del primer postulado de la social-democracia: “El Reich se declara partidario de una reglamentación internacional del trabajo, que fije las condiciones mínimas de protección de la clase trabajadora a sancionar por las legislaciones particulares”.

El artículo siguiente consigna la idea de que todo alemán tiene el deber de emplear su fuerza corporal y espiritual en beneficio de la colectividad ¿Que se entiende por colectividad? ¿la sociedad dividida en clases? Puede servir a la colectividad, cuando la política del partido consiste en ahondar la división ente las clases? La Constitución de Weimar, como ya hemos dicho, es una transacción ente la democracia burguesa y la ideología de la social-democracia. Como toda afirmación que no responde a la organización política y jurídica, no paso de ser una declaración teórica. El artículo 159 consagra la libertad de asociación profesional, los sindicatos socialdemócratas, arma de ataque y defensa en la lucha de clases, no podían servir aquel principio moral.

Si el trabajo constituye un deber, se tiene también un derecho a trabajar. “A cada Alemán – dice el mismo artículo 163- debe darse la posibilidad de adquirir, por medio del trabajo, lo necesario a su subsistencia. En tanto no se le ofrezca esta posibilidad, deberá proveerse a su existencia”. Es el principio del seguro contra el paro. Esta obligación del Estado sin embargo resultaba utópica ya que no podía realizarse en una democracia burguesa.

La Constitución autorizó la socialización de todas las riquezas naturales de Alemania y colocó al trabajo bajo la protección del gobierno; reconociendo el derecho de asociación profesional del gobierno, la necesidad del seguro contra los infortunios del trabajo, la protección de la maternidad el socorro de los desocupados, la validez de los contratos colectivos, y otros adelantos.

La Constitución rusa de 1918 decía “... que todos los órganos políticos del Estado estarían al servicio de los trabajadores; Que el trabajo sería obligatorio, pero que la conscripción obrera sólo se efectuaría en casos excepcionales, lucha contra epidemias o catástrofes naturales, momentos de insuficiencia de la mano de obra para ejecutar importantes pedidos del Estado.

La Constitución rusa del 5 de diciembre de 1936 puso en pie de igualdad el trabajo de la mujer y del hombre; declaro como derecho fundamental del ciudadano el seguro en la vejez, en caso de enfermedad y de invalidez; Así mismo estipulo que todo ciudadano tiene derecho a un empleo garantizado con una remuneración correspondiente a la cantidad y calidad de trabajo suministrado, y el derecho de asociarse en organizaciones gremiales, técnicas y científicas, etc.

La Constitución Española de 1931 afirmaba que el país sería “Una república democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia (artículo l); que la ejecución de las leyes sociales sería inspeccionada por el gobierno, para garantizar su estricto cumplimiento y el de los tratados internacionales que afecta a la materia (artículo l5); que toda persona sería libre de elegir profesión ( artículo 33) Que los españoles podrían asociarse o sindicarse libremente para las distintas funciones de la vida humana, conforme a las leyes del Estado, y que los sindicatos y asociaciciones se inscribirían en un registro especialmente creado (artículo 39); Y que el trabajo, en sus distintas formas, es una obligación social y goza de la protección de las leyes, y que la República aseguraría a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna; que la legislación social regularía los casos de seguro de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte, que se reglamentaría el trabajo de las mujeres y de los jóvenes, y especialmente la protección de la maternidad, la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar, las vacaciones anuales remuneradas, las condiciones del obrero español en el extranjero, las instituciones de cooperación, las relaciones económico-jurídicas de los factores que integran la producción, la participación de los obreros en la dirección, administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la protección del trabajo(artículo 44); que se protegería al campesino y que a ese fin, se legislaría sobre patrimonio familiar e inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por perdida de cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuaria, obras para riego y vías rurales de comunicación ( artículo 47)

La Constitución de México de 1917.

La Constitución de México del 5 de febrero de 1917, es la culminación de un drama histórico cuyos orígenes se remontan a la guerra de la Independencia, teniendo como escenario la lucha de un pueblo por conquistar la libertad de sus hombres, por realizar un mínimo de justicia social en las relaciones humanas y por asegurar un régimen de derecho en la vida social. Estos tres rasgos característicos de nuestra historia constitucional principiaron a dibujarse en el pensamiento de los liberadores, constituyendo las ideas fuerza de las tres grandes luchas sociales, la guerra de Independencia, la revolución librea de Aytla y La Revolución Social de 1910,mismas que dieron a la nación mexicana sus tres constituciones fundamentales: la del 4 de octubre de 1824, la del 5 de febrero de 1857 y la que surgió del movimiento revolucionario de 1910. Las tres luchas sociales y las tres constituciones integran unidad y continuidad históricas: Todas ellas son hijas de los mismos ideales que pueden resumirse en unas pocas palabras, devolver al hombre americano su dignidad y restituirle en el goce de esta tierra suya, hecha para la libertad y el trabajo, Las tres constituciones surgieron en un momento semejante, como resultado de tres luchas sociales victoriosas en contra del despotismo y la injusticia y representan el esfuerzo de las clases sociales mexicanas desposeídas para hacer realidad el pensamiento democrático y social

Las Constituciones son la ley fundamental de cada sociedad y la base del orden jurídico: ellas determinan la forma del Estado, la estructura, atribuciones y límites de actividad de los poderes públicos, los derechos y deberes de la sociedad y de los hombres y de las reglas para la abolición de los grandes problemas nacionales. En su parte orgánica, las tres Constituciones mexicanas representan la unidad de pensamiento de un pueblo y un esfuerzo continuado para consolidar la estructura democrática de la nación y otorgar al Estado una forma federal que asegure la libertad política de todos los hombres y de todas las regiones del territorio nacional; En este aspecto el sistema democrático, representativo y federal, ratificado en la Asamblea Constituyente de Querétaro de l917, resulta inexplicable sin los antecedentes de 1857, pero la Constitución del medio siglo no podría entenderse sin la Ley Fundamental de 1824de se ocupa del trabajo y previsión social en el Título Sexto, artículo 123, compuesto de 30 incisos. Reglamenta la duración máxima de la jornada de 8 horas y el trabajo nocturno en 7 horas. Prohíbe emplear mujeres y niños en trabajos nocturnos y en tareas insalubres o peligrosas; establece la jornada para jóvenes ente 12 y 17 años, con la prohibición de contratar niños menores de 12 años; obliga al descanso hebdomadario; protege la maternidad antes y después del parto, con retención del salario integro y del empleo; fija horas de lactancia; asegura un salario mínimo suficiente, según las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades normales del obrero, su educación y placeres honestos, y su calidad de jefe de familia; establece el régimen de la participación en los benéficos en las empresas agrícolas, comerciales, fabriles o mineras; asegura el salario igual al trabajo igual, sin distinción de sexo ni de nacionalidad, exime de embargo, compensación descuentos el salario mínimo, debiendo fijarse el tipo de éste y de la participación de los benéficos por Comisiones especiales en cada municipio; manda pagar los salarios en dinero efectivo; las horas extras se pagan con suplemento de cien por ciento; Organiza los centros de trabajo, con habitaciones, escuelas, mercados; Asegura la indemnización por accidentes de trabajo, tanto a cargo de los patrones como de los intermediarios, reconoce el derecho de coaligarse, tanto a los obreros como a los empresarios, en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos y asociaciones profesionales; afirma el derecho a la huelga y de paro; define cuando una huelga es lícita y las restringe en los servicios públicos, organiza juntas de conciliación y arbitraje, con los representantes de los obreros, patrones y del Estado; acuerda privilegio a los créditos de los obreros en caso de concurso o quiebra del patrón; establece servicios gratuitos de colocaciones; declara que los bines de la familia son inembargables y fomenta los seguros sociales.

En el Perú la industrialización se inició a fines del XIX. Hasta entonces las únicas expresiones proletarias eran las del campo, que hemos reseñado en el subcapítulo anterior. Sin embargo antes de que hubiese una industria, se produjeron diversos movimientos laborales que traían consigo exigencias de reivindicación. Los protagonistas de estos movimientos fueron sastres, panaderos y comerciantes de diversas ramas. Pero que demandas giraban en torno a los precios de sus servicios y a la competencia de productos extranjeros.

Con ellos surgió el llamado gremialismo y el mutualismo, formas de organización distintas del sindicato y con un carácter, si bien reivindicativo, sustancialmente diferentes pues su marco laboral no era de edpendencia frente a un patrón.

Cuando surgió ese tipo de relación dependiente, esto ocurrió "en torno a los servicios y a la instalación de ciertas fábricas especialmente de tejidos ...."

Fue en esos mismos ámbitos donde, en los inicios de este siglo, se dieron las primeras acciones huelguísticas y la constitución de los primeros sindicatos.

El movimiento obrero urbano industrial se limitó geográficamente a Lima y el Callao. Sólo después de muchos años se ha expandido por las ciudades del interior del país.

El grueso de la fuerza laboral del Perú, en aquellos años, se encontraba en el agro y en los asientos mineros. La industria manufacturera solo experimentó un cierto auge y expansión poco antes de la segunda guerra mundial.

Uno de los puntos claves del desarrollo del medio laboral peruano, en cuanto se refiere al inicio del período de industrialización, fue el de la lucha por la jornada de las ocho horas, alcanzando luego de la huelga genenral del 13, 14 y 15 de Enero de 1919. En esa última fecha “el presidente Pardo firmó el derecho que limitó el trabajo a ocho horas diarias, manteniendo el monto de los salarios que en ese momento se pagaban

Según apunta Santistevan el movimiento reivindicativo "no se detuvo con la promulgación del decreto que concedió la jornada de ocho horas.... siguió la constitución del Comité Pro-Abaratamiento de las subsistencias.

DESCENTRALIZACIÓN ESTADO Y CONSTITUCIÓN POLITICA EN EL PERU

Carlos Paz Ríos

Articulo en revisión.

El Perú es definido como un país centralista porque una altísima proporción de la riqueza y de la inversión nacionales está centradas en Lima metropolitana donde, además, está localizado aproximadamente el 30% de la población nacional. No obstante, las demandas descentralistas han sido tradicionales en el Perú y pueden rastrearse en muchos eventos de la historia nacional. En realidad, el Perú ha oscilado durante buena parte de su época republicana y especialmente durante el siglo XX, entre el centralismo real y los intentos descentralistas más o menos tímidos que se hicieron. Baltasar Caravedo hace un resumen de sus principales rasgos.

La Historia del Perú republicano muestra una drástica imposición del gobierno central sobre las distintas partes del territorio y la sociedad. Durante la vida republicana se fueron creando los departamentos que se iniciaron con la misma jurisdicción que tenían las Intendencias coloniales; pero la Municipalidad como institución aparece en 1823 y, según Margarita Guerra Martinieri , esta institución aparece como “poder municipal” en la Carta de 1823.

Con Bolívar desaparecieron las autoridades locales, tales los casos de las Juntas Departamentales y las Municipalidades, pero a su salida, el 30 de enero de 1827, fueron restablecidas por decreto y ya en adelante, aunque con ciertas variaciones, tendrán mayor continuidad que las Juntas Departamentales de las cuales dependían.

En 1828 tienen funciones muy limitadas, que pueden considerarse sólo domésticas, especificadas en la ley del 18 de junio de ese año que las reglamentó. En 1834 se consideraron sólo como Juntas de vecinos y se dio la ley respectiva el 13 de agosto. Los regímenes fuertes, como la Confederación, las eliminó, probablemente por constituir una corriente de opinión que contrariaba sus aspiraciones. Más bien con la restauración, en 1839, se les da cabida como Juntas Municipales y las reglamenta el 31 de diciembre de 1839, pero sin elección por los vecinos.
En conexión con los municipios, estuvo el reglamento de policía y moralidad para Lima, dado el 11 de noviembre de 1839 en Huancayo, que mantuvo su vigencia hasta 1877, con ciertas reformas. Fueron medidas destinadas a garantizar el respeto por la religión y las buenas costumbres, el orden público y la tranquilidad de los vecinos, el buen uso de la libertad de imprenta y la limpieza de la ciudad; tuvieron, además, como función evitar la comisión de delitos y, de paso, controlar la inquietud política.
En 1851 se construyó el mercado central de Lima en parte del convento de la Concepción y le correspondió a la Junta Municipal de Lima su control en cuanto a precios, calidad de alimentos , seguridad de las tiendas y correcta atención al público. Se llegaron a establecer alrededor de 1,050 vivanderos que vendían diferentes productos, excepto aves. El consumo de pescado era escaso, consistía sobre todo en corvinas pequeñas, en cambio el de carnes era mucho más amplio: vacuno, carnero y cerdo. También menestras y legumbres que llegaban “de los huertos de la ciudad; de las chacras de los valles inmediatos y de algunos pueblos de la costa y sierra”
Las municipalidades fueron restablecidas por ley del 9 de diciembre de 1853, con el carácter del primer escalafón de la administración civil. Se restableció el sistema de elecciones y los requisitos para ser elegido fueron los habituales para todos los representantes. El nombramiento del alcalde en las capitales de departamentos correspondía al presidente y al prefecto en las provincias. Estos organismos fueron puestos bajo la autoridad política del prefecto.

Las municipalidades, para afirmar su autoridad, dieron el 30 de enero de 1858 un reglamento de carruajes, que resultó exageradamente detallista, y con la misma fecha establecieron un tipo de gabela de seis pesos anuales a los hacendados y dueños de carretas, disposiciones que fueron mal recibidas y por las cuales se les acusó de sobrepasar sus atribuciones. Por esta circunstancia , el 9 de mayo de 1861 se dio la Ley de Municipalidades en 113 artículos y 13 capítulos, donde se precisaron las funciones, los bienes y lugares donde podían establecerse. Esta ley pecó también de exagerado reglamentarismo.

Durante la dictadura de Prado (13 de enero de 1866) se dio un Reglamento Orgánico de Municipalidades de tendencia liberal que suprimió todas las funciones políticas y se abrió a los extranjeros para el desempeño de cargos concejiles. Se le asignó el control del precio de la carne e inclusive tomarla en monopolio. Se le encargó además el control del teatro. En Chorrillos se le confiaron los baños y la empresa del agua. La nueva ley de Municipalidades se dio en 1873, con la administración de Manuel Pardo, quien había sido alcalde Lima; el 12 de julio del año anterior se había dado un reglamento que no presentaba mayores variantes con los anteriores, pero hacía hincapié en las penas por la transgresión del mismo.

Otros reglamentos de estos años vinculados con la Municipalidad fueron: los del 27 de enero de 1866 sobre censo de población y el orgánico de legislación postal y el del 20 de marzo referente a la policía de seguridad pública.

Las Juntas de Notables fueron la característica de las municipalidades hasta 1963 en que Fernando Belaunde como Presidente de la República convocó a elecciones siendo Alcalde de Lima Luis Bedoya Reyes , primando a partir de esta fecha el sistema electoral para la designación de autoridades.


Durante el período comprendido entre 1933 y 1948, se insistió en la inversión en obras viales como el mecanismo más eficaz para conseguir la unidad de la nación y tuvieron preferencia los caminos que unían a Lima con el centro serrano y las ciudades costeñas de Arequipa y Trujillo; no se produjo una verdadera descentralización de las inversiones en obras eléctricas; la nueva estructura vial reforzó el predominio de Lima; y las instituciones descentralistas que se crearon (Consejos departamentales y gobiernos municipales) no cumplieron su objetivo, pues no llegaron a funcionar como se planificó.

Entre 1948 y 1956 se imprimió un matiz liberal al desarrollo de las inversiones públicas. Al darse una política de apoyo a las exportaciones tradicionales y, simultáneamente, al reforzarse a través del asfalto, el sistema de carreteras que unían a Lima con la Oroya, Arequipa y Trujillo se incrementaron las ventajas de la capital de la República. Por otra parte los organismos descentralistas que se crearon como las Juntas de Obras Públicas o Reconstrucción , tuvieron una escasa representatividad. Esta etapa es, probablemente, la que más claramente acentuó el centralismo económico nacional. El descentralismo no forma parte de sus preocupaciones.
El aumento poblacional, industrial y crediticio de Lima hizo que el Estado se viese obligado a aumentar sus esfuerzos para lograr una descentralización. Entre 1956 y 1968 ésta fue una preocupación constante e incluso se llegó a plantear una serie de políticas que llevaron a la creación de Corporaciones, Juntas de Desarrollo y parques industriales. Pero aunque ese planteamiento descentralista ya no sólo se limitaba a la construcción vial sino que también abarcaba la infraestructura energética e hídrica, la tendencia centralista no llegó a modificarse.
Desde 1968 a 1978, ante el marcado centralismo de la economía nacional, no sólo se implementó una política de seguridad cuyos resultados dejaron mucho que desear, sino que también se produjo una movilización social que reclamaba, además de la regionalización, la descentralización económica y política del Estado. La Constitución de 1979, en alguna medida, plasmó, en el terreno legal, este estado de ánimo nacional”.
Todo esto ocurre porque la descentralización es un fenómeno de poder que, en el contexto del Estado peruano actual, consiste en desagregar el que ahora reside en el Gobierno Central (principal aunque no únicamente el Legislativo, Ejecutivo y Judicial) para darlo en competencia a otros órganos que tengan como espacio de gobierno y de ejecución de sus competencias, no todo sino parte del territorio nacional.

La descentralización no es un fenómeno de desconcentración aunque, a menudo, ambos conceptos han sido confundidos entre nosotros. Existe desconcentración administrativa cuando unos órganos superior encarga a uno de sus subordinados que realice determinadas tareas, pero quedando el poder de decisión final en los órganos que hizo la desconcentración. Esta es, pues una institución de carácter administrativo, no de carácter político como es la descentralización.
César Landa piensa que en la Constitución peruana, por una serie de indicios correctamente seleccionados en nuestro criterio, hay predominancia de un espíritu desconcentrador antes que descentralizador:
La Constitución de 1993 en materia de descentralización expresa una vocación centralista de la gestión pública, lo cual se evidencia en la normatividad constitucional incompleta para las municipalidades y restrictiva para las regiones. Por ello, el nuevo texto constitucional apunta más a una desconcentración antes que a una descentralización del poder político y económico centralizado en Lima y concentrado en pequeños y tradicionales grupos de poder político y económico. .

REGION Y DESCENTRALIZACIÓN
La región y el regionalismo son conceptos que tienen lecturas diferentes .en Europa el movimiento regionalista está vinculado con el conservadorismo; en el Perú, los socialistas lo adoptaron. Para el politicólogo Ives Meny, se trata de un concepto ambiguo.
El regionalismo hace referencia a la práctica de la redistribución de determinados poderes gubernamentales centrales para dar a las autoridades territoriales una posición intermedia entre los niveles central y local; la regionalización hace referencia el proceso por el cual las autoridades centrales políticas y administrativas han respondido a las demandas regionalistas. El regionalismo es una cuestión de política; la regionalización es una cuestión de medidas políticas; el regionalismo surge de la periferia; la regionalización es la respuesta del centro.
En el pasado, el regionalismo ha estado vinculado a individuos y grupos que criticaban tanto la centralización como la organización de la nación-Estado, no llegando, sin embargo, a cuestionar su existencia. En la Francia del siglo XIX, el regionalismo constituía una expresión de corrientes de pensamiento tradicionalistas que aceptaban la integridad territorial de la nación pero censuraban la excesiva influencia de parís y el carácter artificial de los departements que, de acuerdo con Edmund Burke, habían “ desmembrado” Francia. Por lo tanto, preconizaban una vuelta a divisiones territoriales con mayores raíces históricas. Más tarde, el término modificó su significada a medida que pasó a ser utilizado por funcionarios, economistas y estrategas militares, que hablaban de un “regionalismo” administrativo, económico y militar para referirse a divisiones del Estado mayores que las estructuras básicas utilizadas normalmente (provincias en España, Italia o Bélgica, y départaments en Francia). Con mucha frecuencia , y particularmente en las décadas de 1950 y 1960, este tipo de regionalismo representó una respuesta tecnocrática “descafeinada” de las élites gubernamentales a las demandas procedentes de la periferia. Esto trajo como consecuencia diferentes reformas híbridas de política de transparencia en regímenes tan diversos como la España de Franco, la Francia de De Gaulle, o Gran Bretaña bajo gobierno laborista.
En el Perú, el problema del centralismo y del descentralismo se complicó con el ingresado del concepto “Región”. A propósito de esto recogemos la opinión de Margarita Guerra Martinieri.
Paralelo al problema anterior corren los proyectos que han empezado a plantearse como una forma de solución a la regionalización. Pero, quienes hablan de estos temas señalan que antes que proyectos regionales deben darse proyectos nacionales, dado que las regiones están inscritas en el contexto nacional. Y todos estos proyectos deben surgir de las mismas bases populares para que sean viables. En la actualidad se habla del tema de la regionalización con un sentido a la vez democrático y descentralista, en función de lo que puede considerarse una justicia social, tanto a nivel individual, cuanto a nivel de la región.
Hay múltiples opiniones respecto a lo que significa la regionalización, pero al margen de tales diferencias, lo que hay que tener en cuenta es el fondo nacional en el cual necesariamente se debe dar y para que pueda ser efectiva es necesario que parta de la conformación definitiva de la nación. De allí que resultaría ociosa toda propuesta anterior a ella. Para autores como Narda Henríquez , esto significa la necesidad de “--- tomar dimensión nacional de algunos problemas regionales...” entre los cuales lo andino y quechua sería por sí mismo un problema nacional. Evidentemente resultaría ilógico pensar en una solución que aislase la región del marco nacional, ya que empezando por la administración, ésta no puede darse sólo a nivel local, tiene que estar enmarcada dentro de la estructura nacional.
La participación en los proyectos regionales de los grupos locales que controlan, en alguna forma, la región, suele partir del principio, demasiado generalizado, de que es al Estado al que le corresponde hacer absolutamente todo, tanto para el país como para todas las localidades. En este sentido, plantean exigencias desmedidas y llaman en su apoyo a sectores con las cuales tradicionalmente suelen estar en contradicción.
La Constitución de 1979 es la primera que consigna los términos regionalización, ya que antes se habló de organismos específicos, a través de los cuales debían ejercerse las acciones descentralizadoras, pero, por la general, tales organismos no llegaron a funcionar, como fue el caso de las juntas Departamentales y los congresos Regionales. Evidentemente habían cambiado los tiempos y la presión popular parra que se atiendan los problemas de provincias era ya demasiado fuerte como para resistirla.
Tanto la descentralización como la regionalización pueden contraponerse con la división departamental, debido a que la creación de la mayoría de los departamentos tuvo razones políticas o de aspiración particular, antes que consideraciones de orden técnico en lo económico, sociológico o de tradición histórica, como fue el caso del surgimiento de la provincia Constitucional del Callao al desprenderse de Lima, en razón del respaldo dado por este puerto al segundo gobierno del general Castilla en 1856; o la creación del último departamento de Ucayali. Esta desorganización de los departamentos es una de las razones por las cuales ha sido más factible el centralismo y que haya que pensar en la actualidad en formas que permitan corregir los errores tan largamente mantenidos y que han sido causa de la debilidad del desarrollo económico, de una cierta incomunicación social y de la debilidad del alcance administrativo por la falta de acceso a muchas localidades.
El general Edgardo Mercado Jarrín, en las discusiones planteadas al respecto, enfatiza la necesidad de llegar a dar a la región andina el peso que debe tener, de acuerdo a consideraciones geopolíticas, las cuales van contra la posibilidad de que el número de regiones en la costa equivalga al 50 % de las regiones que se constituyan . En este sentido es importante recordar las reflexiones de Pulgar Vidal, acerca de la forma como deben ser consideradas las regiones de acuerdo a los pisos ecológicos, de tal manera que la distribución de aquéllas sería totalmente natural, al tener en consideración sólo lo que la misma naturaleza ha establecido.
Coincide Mercado Jarrín con Pulgar en lo referente a que las vías de comunicación no pueden correr sólo de sur a norte, sino que deben ser transversales y añade que deben ser también longitudinales en la sierra. La da además mucho peso al factor geopolítico para el desarrollo del país. La regionalización debe llevar al Perú a vivir hacia el interior y no tanto en función de las influencias y necesidades del exterior. Termina Mercado Jarrín con la afirmación: “...un proceso de regionalización... tiene que ir paralelo a la necesidad de modificar la estrategia de desarrollo, que durante más de una centuria ha sido la causa de esta situación y se ha mostrado incapaz de prevenir la iniciación de un proceso...” retardatario”... que como una mancha de aceite avanza por todo al país...”.
La constitución de 1979 considera en 10 artículos (Arts. 259 a 268) el proceso de regionalización en el cual deberá entrar el Perú en los años venideros y empieza por proponer la definición de región y su conexión con la descentralización en el art. N° 259 “Las regiones se constituyen sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica , administrativa y culturalmente. Conforman unidades geoeconómicas”.
La descentralización se efectúa de acuerdo con el plan nacional de regionalización que se aprueba por ley. Este ha sido el punto de partida para avanzar en la discusión sobre el número de regiones y los espacios que debería comprender cada una, pero su aplicación se haría sólo en el gobierno siguiente al de Acción Popular.
Mientras se ingresaba al régimen de las regiones se establecieron corporaciones departamentales de desarrollo, como un intento de descentralización económica, y son éstas o el Poder Ejecutivo quienes pueden tomar la iniciativa para la creación de las regiones, siempre que se cuente con el vot6o favorable de los concejos provinciales, cuando éstos tengan una verdadera representación de la población.
La Constitución también determinó que las regiones tenían autonomía económica y administrativa, para lo cual contaban con recursos como “Los bienes y rentas de las Corporaciones y Juntas Departamentales de Desarrollo”, “La cuota del fondo de compensación regional”, “El producto de sus bienes y de los servicios públicos que prestan”., “Los recursos nacionales que se les transfieran...”, “Los empréstitos y financiamientos que contraten”, etc. (Art. 262) Estas rentas le permitirían a las regiones tener su propio desarrollo económico, con independencia de la marcha general del Estado.
La Constitución señaló, igualmente, cuáles serían las instancias del gobierno regional: “... la Asamblea Regional , el Consejo Regional y la Presidencia del consejo. El mandato para los elegidos por sufragio directo es de cinco años. El de los restantes , de tres”. (Art. 264). En el mismo artículo se determinan los requisitos para desempeñar cada función y el número de miembros para cada organismo. Aquí es donde se presentan los temores respecto a una burocratización en consonancia con el poder central.
El concepto de región fue discutido desde muchos puntos de vista durante el Gobierno de Alberto Fujimori. Por supuesto faltaron las voces de Víctor Andrés Belaúnde, José Carlos Mariátegui, Emilio Romero, y el debate constitucional, a juicio de Pedro Planas , fue desastroso.
¡Insólito escenario “constituyente” que nos corresponde expectar! Esta vez, los miembros del auto mutilado CCD han resuelto, en una sola mañana, sin mediar debates ni consultas, abolir la legítima aspiración de los pueblos del Perú hacia la regionalización.

E proceso de regionalización no se sustenta en la previa constatación de “regiones históricas”. No. Su objetivo central es lograr el desarrollo armónico del país, a lo largo y ancho del territorio, corrigiendo los desequilibrios existentes, particularmente en aquellas zonas más deprimidas y alejadas del centro del poder político. Procura asegurar el uso racional de los recursos económicos en función de las inmediatas necesidades económicas y sociales de las propias regiones, garantizando, para ello, la decisión autónoma y la participación activa en la consecución de su desarrollo de aquellos sectores inmediatamente beneficiados. Al concederse importantes niveles de autonomía al interior de las regiones no se hace sino reconocer que la cercanía, y el mejor conocimiento de sus problemas y necesidades, asegura la eficacia en la distribución geográfica y poblacional del desarrollo. La regionalización implica, pues, romperle el espinazo al nefasto centralismo, que se revela incapaz para conocer y resolver las necesidades del interior del país. Este centralismo, por su falta de perspectiva, sólo logra concentrar el desarrollo en la misma zona donde reside el poder político. Para combatir esa incapacidad, los pueblos reclaman, con justificada pasión, el requisito de la regionalización. Tal como lo advirtió Ortega, en 1926, en la propia España: “Se llega a la autonomía regional no por razones históricas, de pretérito sentimental, sino, al revés, por conveniencias de futuro”.
Acaso esta confusión se origine por alguna superficial asociación con los países cuya regionalización es mayormente conocida: España, Italia y Bélgica. Se olvida, no obstante, que en la propia España el mapa autonómico configuró 17 regiones, y ha sido trazado en todo su territorio, incluyendo las islas africanas de Canarias, y no sólo para regiones históricas “como Cataluña, Galicia o el País Vasco. Igualmente se olvida que países como Inglaterra y Francia, cuya tradición estatal es relativamente centralizada, han inaugurado un proceso de regionalización. En 1967 se conformó, en Inglaterra, una Comisión Real (integrada por expertos y representantes de los partidos políticos), que expidió, hacia 1973, el importante Informe Kilbrandon , proponiendo iniciar la regionalización integral de Inglaterra. En Francia, la ley de 1972 que establecía los Consejos Regionales , disminuyendo las tradicionales funciones del prefecto, fue ampliada en marzo de 1982 con una ley que desapareció la figura del prefecto y lo reemplazó por un presidente de la región, elegido por los miembros del Consejo Regional, quienes, a su vez, son elegidos por los electores de la región. Aquí, en el Perú, hemos copiado el modelo prefectual francés, pero, según parece, los miembros del CCD pretenden, hoy mismo, cuando Francia se ha regionalizado, ser más centralistas que los propios creadores del modelo.

Sin embargo, apenas fueron suprimidas las regiones en el proyecto de Constitución del CCD, se informó que habíamos “vuelto a los departamentos”. Inexacto. Con las regiones, ni política, ni geográficamente los departamentos fueron eliminados. Habría que corregir esa información y reconocer , más bien, que volvimos al centralismo. Aun peor, al crearse, a nivel de los departamentos, Intendentes designados (a dedo) por el Presidente de la República, no sólo9 se ha suprimido el derecho de las regiones (y, por tanto, de los departamentos) a elegir sus propias autoridades, sino que los municipios corren el riesgo de perder su actual autonomía. No se puede afirmar, seriamente, que la designación de funcionarios por el Ejecutivo para regimentar los departamentos sea un mecanismo de descentralización. Por el contrario: es un mecanismo que consolida el centralismo.

Defendiendo su posición el Sr. D. Juan Guillermo Carpio Muñoz vicepresidente de la Comisión de descentralización, gobiernos locales desarrollo social del Congreso Constituyente Democrático o CCD. Afirma que: El artículo 260 de la Constitución de 1979 contiene un enorme error conceptual al establecer que las regiones se crean por ley. Esta no es una formalidad burocrática para dar carta de ciudadanía a las regiones, como demostraré en los items siguientes. Ninguna región se puede crear por ley. Las regiones las forma la historia en un prolongado proceso y debido a múltiples factores. La ley, lo máximo que puede hacer al respecto, es reconocer regiones preexistentes a ella.
"Del error conceptual señalado se derivaron una serie de errores capitales del proceso de regionalización. Así por ejemplo, por mandato constitucional el Congreso Nacional está facultado para "crear regiones", y los "creó" como sacándolas de la nada y del cálculo politiquero de la mayoría de sus integrantes, metiendo en un solo saco (región) a pueblos de diversos departamentos.

"Agravó su pecado creador cuando los dispositivos legales establecieron que el máximo de regiones a crearse debían ser doce. El arbitrario número sólo tuvo la virtud de limitar la capacidad "creadora" de nuestros parlamentarios.

"Ahora tenemos que el error conceptual del artificio creador entrampa a las regiones, pues todos los pueblos de los departamentos que se los metió a la fuerza en una región de la que no son capital, no quieren seguir constituyendo esa región artificial y verticalmente creada: Tacna, Cajamarca, San Martín, etc.

"Además, los gobiernos regionales tienen un diseño disfuncional. Entre otras razones, porque privilegian el asambleismo sobre la capacidad ejecutiva que resulta asfixiada por un parlamentarismo estéril. Porque la constitución de sus titulares es poco democrática; el presidente no es electo por la ciudadanía sino por la transacción de los asambleístas que en cualquier momento pueden acordar removerlo. Porque los miembros de la asamblea no tienen un mismo origen y unos, los alcaldes provinciales, se ven obligados a abandonar las funciones municipales para las que fueron electos, y otros, los representantes de las organizaciones de base, pueden ser fruto del manipuleo politiquero que sobredimensionó la presencia del partido político gobernante al momento de constituir los gobiernos regionales: el APRA.

La declaración del artículo 261º de la Constitución de 1979 "las regiones tienen autonomía económica y administrativa" fue lírica y audaz. Porque a pesar que estableció (artículo 262º) ocho fuentes de recursos, todos estaban -y están- librados a la buena o mala voluntad del gobierno central. En el colmo de la ironía, entre el 28 de julio de 1990 y el 5 de abril de 1992, el presidente de la república no tenía un solo representante de su tienda política en algún gobierno regional. ¿Podía tener interés en transferir recursos a las regiones?

"El proceso de regionalización erróneamente concebido y con un diseño disfuncional, recibió el impulso decisivo por cálculo politiquero en las postrimerías del régimen de Alan García Pérez, cuando era presumible que Mario Vargas Llosa sería el próximo presidente del Perú, García y el APRA impulsaron la regionalización para dejar una bomba de tiempo al entonces presumible gobierno del novelista. Y al mismo tiempo, para construir el refugio opositor que necesitaba el APRA. El mal manejo e impulso no sólo fue del APRA, sino de la mayoría de los parlamentarios de todas las tiendas políticas. Por ejemplo: en la Constitución de 1979, artículo 175º, se manda elegir al Senado por regiones. ¡Precavidos los Constituyentes! En la cuarta disposición transitoria de la misma Constitución, establecieron: "Mientras se constituyen todas las regiones, el Senado se elige en distrito nacional único". Los parlamentarios, especialmente senadores, de los regímenes de Belaúnde y de García, no constituyeron todas las regiones, y de esa manera, por cálculo electorero, impidieron que los senadores se eligieran por distrito múltiple. Obviamente, no les convenía ni les conviene.
El régimen de Alan García, sin comprender que la regionalización es un proceso, y por enésimo cálculo politiquero, transfirió alocadamente una serie de empresas y reparticiones públicas, en los últimos veintiocho días de su mandato. Los gobiernos regionales - mal concebidos, mal diseñados, sin recursos, políticamente implementados y en la mayoría de los casos con titulares poco idóneos para la tarea- no supieron qué hacer con sus regiones, más allá de caer en el parlamentarismo estéril, y los pequeños goces de las migajas del poder.
Por supuesto estamos ante un enjuiciamiento político pues el alcalde provincial de Cajamarca, Luis Guerrero reconoce la coexistencia entre departamentos y regiones al decir que existen las regiones y al mismo tiempo todas reconocen que existe un departamento. Decimos: "la Región Nororiental del Marañón está constituida por los departamentos de Lambayeque, Cajamarca y Amazonas". Y la discusión central se la quiere llevar a que sigan existiendo las mismas regiones. ¡Las mismas regiones ya no pueden existir
De cualquier manera que sea, es evidente que hablar de regiones para la experiencia descentralistas implica una reelaboración conceptual de la palabra Región.

Este capítulo está destinado a dictar las normas de descentralización del poder del Estado pero, en la práctica, ha dictado sólo las normas esenciales del régimen municipal, y ha hecho un esbozo muy general y muy incompleto de la regionalización.
En materia de municipalidades, se ha reducido el tratamiento al mínimo indispensable. Entre los elementos que se ha quitado de la Constitución están los ingresos que corresponden a los gobiernos locales y esto ha permitido que, con posterioridad a la vigencia de la Constitución, el Gobierno Central ha reordenado el sistema de ingresos y de asignación de recursos para las municipalidades, habiendo disminuido los que corresponden a las provincias para favorecer a las distritales. Ello ha significado una drástica reducción, por ejemplo, de los ingresos de la Municipalidad de Lima Metropolitana durante los últimos años.

En cuanto a las regiones, sólo se establece una norma general de definición en el artículo 90 de la Constitución de 1993 que hace descansar la iniciativa de su constitución en las poblaciones de uno o más departamentos colindantes que decidan unirse. En la práctica, será muy difícil que las regiones puedan constituirse de abajo hacia arriba.
Al propio tiempo, se indica que las regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia y que les corresponde la coordinación y ejecución de los planes y programas socio-económicos regionales, así como la gestión de actividades y servidos inherentes al Estado conforme a ley (Art. 197 de la Constitución de 1993. También se indica que las regiones apoyan a los gobiernos locales, y que no los sustituyen ni duplican.
Y en lo que respecta a su organización interna, se dice que las regiones tendrán un presidente elegido por sufragio directo, lo que anuncia representación y poder político, pero al mismo tiempo se dice que existirá un Consejo de Coordinación Regional del cual serán miembros de pleno derecho los alcaldes provinciales o sus representantes.
Estas disposiciones dejan la sensación de que no ha quedado claramente definido sí las regiones serán gobiernos u organismos de coordinación. Si se recuerda la discusión de la Constitución, podrá constatarse que la mayoría del Congreso siempre dijo que sólo existirían gobierno nacional y municipios. Fue a último momento que cambió de posición y decidió establecer las regiones. Es probable que sea este ir y venir de decisiones el que finalmente llevó a una normatividad tan inconsistente.
Un último asunto a destacar en esta introducción general a los artículos del capítulo, es que el artículo 189 de la Constitución de 1993 divide al territorio de la República en Regiones, Departamentos, Provincias y Distritos. Con ello, queda constitucionalmente configurada la estructura política del territorio. La duodécima disposición final de la Constitución, de la lista de los departamentos reconocidos, además de la Provincia Constitucional del Callao.
Artículo 188. -La descentralización“Es un proceso permanente que tiene como objetivo el desarrollo integral del país”.
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo no tiene antecedentes expreso en la Constitución de 1979.

APROXIMACIONES A LA COMPRENSION DE LA INTERPRETACION JURIDICA A LA LUZ DE RONALD DWORKIN

Carlos Paz Ríos

RESUMEN.

Los hombres nunca han podido construir un sistema jurídico cuyas normas dieran solución a todas las posibles controversias tanto mediatas como lejanas, esto obliga a recurrir a la interpretación de la norma la misma que puede ser abordada desde muchas corrientes de pensamiento; Este trabajo aborda la interpretación jurídica a la luz del pensamiento de Ronald Dworkin, cuya originalidad nos llama a curiosidad y nos obliga a iniciar el tema resumiendo el pensamiento del autor para luego analizar su peculiar forma de analizar el derecho para terminar con un breve comentario sobre la interpretación de Dworkin a la luz del derecho peruano.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE RONALD DWORKIN

Critico implacable y puntilloso de las escuelas positivistas y utilitarias, Dworkin basándose en la filosofía de Rawls y en los principios del liberalismo individualista pretende construir una teoría general del derecho que no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosófico.

Su ataque al positivismo se basa en una distinción lógica entre normas, directrices y principios. Según Dworkin el modelo positivista solo toma en cuenta las normas que tienen la particularidad de aplicarse en todo o no aplicarse. El modelo positivista es estrictamente normativo porque solo puede identificar normas y deja fuera del análisis las directrices y los principios. El concepto de una norma clave como la regla del reconocimiento permite identificar las normas mediante un Tes. que el denomina el Tes de su pedigrí o de su origen. D, considera que el Test de pedigrí es un Test adecuado si se afirma con el positivismo que el derecho es un conjunto de normas. Pero precisamente pretende demostrar que esa visión del derecho es unilateral. Junto a las normas, existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa.

El criterio de la identificación de los principios y de las directrices no puede ser el Test de origen. Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y la equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, si el enunciado no determina las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio, su peso especifico, es el que determina cuando se debe aplicar en una situación determinada.

Los principios además informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso especifico se considera importante. Para dar fuerza a su argumento Dworkin da una serie de ejemplos de problemas difíciles resueltos por el Corte Constitucional americana y demuestra el papel que de hecho juegan los principios.

Dworkin, invoca y utiliza principios que los tribunales desarrollan lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de creación de precedentes . Estos principios son específicamente morales. Para D. el razonamiento jurídico depende del razonamiento moral, en el sentido de que los principios morales juegan un papel muy importante en el razonamiento jurídico, especialmente en los casos difíciles. Y por tanto, la tesis central del positivismo la separación entre el derecho y la moral es falsa; no se puede separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral, una interpretación teórica aceptable del razonamiento jurídico requiere la verdad del Jusnaturalismo.

Sin embargo, Dworkin no es un autor jusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho natural que esta constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de razonamiento típico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral objetiva que el hombre puede y debe descubrir. Intenta construir una tercera vía entre el Jusnaturalismo y el positivismo fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls que parte del presupuesto basado en un razonamiento moral caracterizado por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras intuiciones. Las intuiciones de nuestros juicios son los datos básicos, pero esos datos deben acomodarse al conjunto de principios. Dworkin la extiende al pensamiento jurídico. El propósito de D es restaurar la relación intima entre el razonamiento moral y el razonamiento jurídico que desde Bentham y Austin se habían separado radicalmente y desde entonces ha constituido el auténtico hilo conductor de las doctrinas positivistas.

Dworkin ha puesto de manifiesto la fusión entre los principios morales y jurídicos.

La crítica al presupuesto de la separación absoluta entre el derecho y la moral, le conduce a la construcción de una teoría del derecho en la cual la moral y la política ocupan un lugar relevante. Dworkin se ha preocupado por analizar las relaciones entre el derecho y la moral, relación que encuentra sentido en la solución de los casos difíciles .

Los casos difíciles

El análisis de los casos difíciles y la incerteza del derecho que supone es la estrategia elegida por el autor americano para criticar el modelo de la función judicial positivista. Un caso es difícil según Dworkin si existe incerteza, sea porque existe varias normas que determinan sentencias distintas porque las normas son contradictorias, o porque no existe norma exactamente aplicable.

Los jueces en los casos difíciles deben acudir a los principios. Pero como no hay una jerarquía preestablecida de principios es posible que estos puedan fundamentar decisiones distintas. Dworkin sostiene que los principios son dinámicos y cambian con gran rapidez y que todo intento de canonizarlos esta condenado al fracaso. Por esta razón la aplicación de los principios no es automática sino que exige el razonamiento judicial y la integración del razonamiento en una teoría. El juez ante un caso difícil debe balancear los principios y decidirse por el que tiene mas peso. El reconstruccionismo conduce a la búsqueda incesante de criterios objetivos.

A diferencia del método exegético que frente a los casos difíciles se admiten la equidad y los principios generales de derecho con la excepción del planteamiento de Blondeau quien sostenía que en este caso el juez debía rechazar la demanda

Dworkin propone un modelo de juez omnisciente –el célebre Hércules capaz de solucionar los casos más difíciles y encontrar respuestas correctas para todos los problemas. Para ello recurre a la construcción de una teoría coherente. Sin negar la posibilidad de que puedan construirse teorías que justifiquen respuestas distintas. En ese caso, Dworkin recomienda acoger la teoría que justifique y explique mejor el derecho histórico y el derecho vigente.

La incerteza y la función de la teoría

Una de las claves del éxito de la obra de Dworkin se encuentra en su preocupación por el tema de la certeza del derecho. Su teoría tiene la originalidad de enfocar el análisis del derecho como lo venimos viendo desde la perspectiva de los casos difíciles y de las incertezas que producen. Los casos difíciles plantean problemas que la teoría debe resolver, este planteamiento le proporciona una dimensión práctica y funcional muy importante. La teoría sirve –efectivamente- para la reducción de la incertidumbre.

Profundamente relacionado con el problema de la certeza se encuentra la idea acerca de la función de la teoría. Según el autor americano la teoría del derecho tiene la función de reducir la incerteza del derecho. Dworkin considera que toda teoría jurídica debe tener un aspecto descriptivo. La teoría no solo sirve para conocer el derecho vigente sino que también es un auxiliar indispensable para el juez. Dworkin destruye el supuesto metodológico positivista de la separación absoluta entre la descripción y la prescripción. En un caso difícil la teoría sirve para que el juez decida con fundamento racional. La teoría es el fundamento de la validez de la tesis de la respuesta correcta. Sin una teoría del derecho no es posible solucionar los casos difíciles. El juez al utilizar la teoría como criterio para la resolución de los conflictos sociales aplica el derecho. La teoría no solo describe sino que forma parte del derecho.

La filosofía jurídica de Dworkin esta fundamentada en dos derechos individuales. Ello significa que los derechos individuales –y muy especialmente el derecho a la igual consideración y respeto– son triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autentico derecho.

Dworkin sostiene que los objetivos sociales solo son legítimos si respetan los derechos de los individuos. Una verdadera teoría de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales.

Frente al positivismo Dworkin sostiene la existencia de derechos morales y derechos jurídicos y que los derechos morales no pertenecen a ordenes conceptúales distintos. En caso de conflicto entre derechos morales y jurídicos estos no triunfan necesariamente sobre aquellos. Si el juez decide que las razones derivadas de los derechos morales son tan fuertes que le imponen la obligación moral de hacer todo lo que pueda por apoyar esos derechos, entonces es posible que pueda por apoyar esos derechos, entonces es posible que deba mentir. Según Dworkin el problema de los derechos no se resuelve mediante el mero reconocimiento legal porque el umbral entre los derechos morales y jurídicos es difuso.

La garantía de los derechos individuales es la función más importante del sistema jurídico. El derecho no es mas que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno.

El esquema que utiliza Dworkin para explicar la tesis de los derechos esta centrado en el análisis de las controversias judiciales. Se podría sintetizar del siguiente modo: A) en todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir el conflicto; B) existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez tiene el derecho de indagar a quien corresponde vencer; C) este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; D) en los casos difíciles el juez debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le garantizan el derecho; E) los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los principios que los fundamentan; F) el juez –al fundamentar su decisión en un principio preexistente – no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva: se limita a garantizarlo.

Dworkin sostiene que cuando existe un conflicto no puede dejarse el tema en manos de la discreción del juez. Este debe dar el triunfo al principio que tenga mayor fuerza de convicción. La tarea del juez será la justificación racional del principio elegido. Propone un nuevo modelo de la función judicial que contrasta con los modelos tradicionales ya conocidas y que por razones de la naturaleza del trabajo y de las dimensiones del mismo vamos a obviar.

Dworkin plantea el modelo de la respuesta correcta. Según ese modelo el juez siempre encuentra respuesta correcta en el derecho preestablecido. El juez carece de discreción y por tanto de poder político . La verdadera respuesta corresponde a la teoría que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos vigentes.

El modelo de Dworkin evita varios problemas importantes: el primero, que el juez no se constituya en legislador, lo cual significa que el poder judicial tiene como función garantizar los derechos preestablecidos.

En segundo lugar: la tesis de Dworkin es compatible con el postulado de la separación de poderes puesto que el juez esta subordinado a la ley y al derecho.

En tercer lugar el modelo de la respuesta correcta rechaza la teoría del silogismo, pero acepta su principio político básico: el juez no tiene ni puede tener poder político. La función del juez es garantizar los derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. La función judicial es distinta a la legislativa o a la ejecutiva.

En cuarto lugar: en los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices política. Los casos difíciles se resuelven sobre la base de principios que fundamentan derechos.

Dworkin. Su liberalismo no es utilitarista igualitario, como buen liberal Dworkin considera que uno de los objetivos principales del sistema jurídico es controlar y limitar la acción del gobierno. Pero, la defensa de los derechos individuales –y muy especialmente la defensa la defensa del derecho a la igual consideración y respeto- no le lleva a posiciones conservadoras sino progresistas

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA BASADA EN LA CRITICA LITERARIA.

La originalidad del criterio utilizado por Dworkin nos obliga en este trabajo a sintetizarlo con el objeto de poder después explicar las razones de nuestro razonamiento sobre la eficacia de su método a los casos difíciles en la jurisprudencia peruana

Intentaré demostrar aquí que la práctica jurídica es un ejercicio de interpretación y esto no sólo cuando un abogado interpreta un documento, una ley o un código específico sino de manera general. El derecho, así concebido, es una cuestión profusa y profundamente política. Abogados y jueces no pueden evitar lo político tal y como lo entiende, en términos generales, la teoría política. No obstante, las leyes, el derecho, tampoco son un asunto de política personal o partidista, y una crítica del derecho que no entienda esta diferencia ayudará muy poco en la compensación del problema y servirá muchísimo menos como guía.

Propongo pues, mejorar nuestra comprensión del derecho si se compara la interpretación jurídica con la interpretación en otros campos del conocimiento, en particular en la literatura. También sospecho que el derecho, cuando sea mejor entendido, nos otorgará un mejor entendimiento de lo que la interpretación significa en general.

El problema principal de la jurisprudencia analítica es el siguiente: ¿Qué sentido debe dársele al texto de la ley? Con esto quiero decir las muchas interpretaciones y aseveraciones que los abogados hacen al informar sobre lo que la ley es respecto a esto o aquello.

En cada uno de los casos surge un interrogante. ¿Sobre qué trata el contenido de ley? ¿qué demonios hace una ley sea cierta o falsa?

La pregunta surge porque los enunciados de la ley parecen ser descriptivos –suelen tratar sobre cómo son las cosas frente a la ley y no sobre cómo deberían ser- y, sin embargo, ha sido sumamente difícil establecer de manera precisa qué es lo que describen.

Para D las leyes son siempre interpretaciones de la historia jurídica, con elementos tanto descriptivos como valorativos, pero distintas de ambas. Esta sugerencia la aceptarán, por lo menos en primera instancia, muchos abogados y filósofos del derecho. decir que la leyes son Ahora, esto es cierto pero sólo porque, quizá, entienden el término interpretación de alguna manera específica. Cuando una ley –o la Constitución- no es clara en algún punto, ya sea porque un término crucial resulte vago o un oración ambigua, entonces los abogados dicen que la ley debe interpretarse y proceden a aplicar lo que ellos llaman “técnica de interpretación jurídica”. Casi toda la literatura que existe asume que la interpretación de un documento específico es una cuestión de descubrir lo que sus autores –quienes legislan o los delegados a una asamblea constitucional- quisieron decir al utilizar los términos que utilizaron. Sin embargo, los abogados admiten en muchísimos casos que el autor no tuvo ni ésta ni aquella intención y que aún en otros casos es simplemente imposible descubrir la intención.

La idea de interpretación nos puede servir para dar cuenta, de un modo general, de la naturaleza o el valor de la verdad de una proposición jurídica... a menos que se separe completamente de cualquier asociación relativa a la intención o sentido que hubiera podido tener un vocero específico. De lo contrario se convertiría en otra versión más de la tesis positivista que sostiene que las proposiciones jurídicas no son más que decisiones por escrito tomadas en el pasado por personas o instituciones. Si la interpretación pasa a conformar la base de una teoría diferente y más viable sobre las proposiciones jurídicas, debemos entonces desarrollar una explicación más global sobre qué es la interpretación. Esto significa que los abogados no deben seguir tratando la interpretación jurídica como una actividad sui generis.

A los abogados les vendría bien estudiar interpretaciones literarias y artísticas. Puede no parecer un buen consejo – salir de Guatemala para meterse en Guatepeor – ya que los mismos críticos están muy divididos en cuento a lo que la interpretación literaria es, cosa que no mejora en las otras partes. Sin embargo, precisamente por eso los abogados deberían conocer dichos debates. No todas las batallas que se han librado entre la crítica literaria han sido edificantes y a veces ni siquiera inteligibles, pero se han defendido muchas mas teorías de la interpretación en la literatura que en el derecho, y aquí se incluyen teorías que ponen en entredicho la distinción llana entre la descripción y la evaluación que tanto ha debilitado la teoría del derecho.
La hipótesis estética.-

Los abogados pueden sacar provecho de una comparación entre lo que es la interpretación jurídica y la literaria, es menester que vean la segunda desde cierta perspectiva. Los estudiantes de literatura realizan muchos trabajos bajo títulos como “interpretación” y “hermenéutica” y unos y otros casi siempre también los llama “descubrir el sentido de un texto”. Me interesan los razonamientos que ofrecen alguna interpretación sobre el sentido de una obra en su conjunto sostiene D.

D sugiere que la interpretación de un texto literario lo que busca es mostrar qué lectura – o voz o dirección, o actuación- es capaz de revelarnos el texto como una verdadera obra de arte.

La hipótesis estética puede ser solo la reformulación de una teoría ahora en boga según la cual la interpretación crea la obra de arte y esto sólo desde el punto de vista o dogma de una comunidad de críticos específica, entonces sólo existen interpretaciones de poemas o novelas o piezas de teatro específicas, pero ninguna es mejor que otra. D, afirma que la hipótesis estética no es tan desmañada, ni tan débil ni tan irremediablemente relativista como puede parecer en un primer momento.

Lo que la interpretación de un texto pretende es mostrar “la obra” como la mejor obra de arte que “puede ser”. El énfasis en la obra, se hace para señalar la diferencia entre explicar una obra de arte y simplemente convertirla en otra obra distinta. Es obvio que una teoría de la interpretación debe contener una subteoría sobre lo que constituye la identidad de una obra de arte para que le sea posible ver la diferencia entre interpretar y simplemente cambiar, trastocar la obra.

Dicho texto establece una estricta limitación en lo que a su identidad concierne; todas las palabras allí contenidas debe ser tenidas en cuenta y ninguna puede cambiarse para así hacer de ella- la obra- una supuesta mejor obra de arte.

Un modo o estilo interpretativo también se verá afectado o incidido por los conceptos que el intérprete tenga sobre la coherencia o la integridad en el arte.

Las teorías estéticas no existen aisladas de la filosofía, la psicología, la sociología y la cosmología. Un creyente probablemente tenga una teoría sobre el arte distinta de la de un agnóstico.

Quienquiera que interpreta una obra de arte cuenta con algunas opiniones de naturaleza teórica acerca de la identidad, la coherencia y otros aspectos formales de la obra de arte, así como con algunos conceptos más específicamente preceptivos sobre lo que es bueno en el arte. Ambas creencias o preconceptos están detrás del juicio de que ésta o aquella lectura es más apropiada que otra para beneficio del texto.

La objetividad. Para mi, establecer si se pueden afirmar como verdaderos o falsos, válidos e inválidos, los juicios que hacemos sobre el arte, es una pregunta abierta. Este asunto hace parte del problema filosófico más amplio respecto a la objetividad.

Lo que consideramos que debe ser la interpretación de una obra de arte, que la idea análoga de que lo consideramos que debe ser un objeto debe ajustarse a nuestra teoría del conocimiento.... siempre y cuando agreguemos, en ambos casos, que la conexión sigue siendo cierta en el caso contrario.

El intencionalista quiere que aceptemos entre dos posibilidades. O el autor de pronto se da cuenta de que preexistía una “Intención subconsciente” que sólo hasta ahora descubre, o cambió su intención a posteriori. Ninguna de las dos me satisface. Aquí el subconsciente corre el peligro de entrar en combustión espontánea a menos de que supongamos una tercera evidencia, distinta a la nueva visión del autor, para que nos sugiera que había tenido una aún más temprana intención subconsciente. No quiero decir con esto que todos los rasgos en una obra de arte, de los que su autor no está consciente, sean accidentes del azar. Por el contrario. Si una novela resulta a la vez más interesante y más coherente si asumimos que los personajes tienen motivos distintos a los que el novelista pensó cuando escribía –o si los tropos y el estilo de un poeta tienden a reforzase a sí mismos de manera que el poeta no puede percatarse mientras los escribía- en ese caso, la causa de todo debe descansar en el talento del artista. Hay mucho misterio por resolver en la sicología del acto creador. Pero suponer unas intenciones subconscientes sin otro respaldo de los que cualquier sicoanalista exigiría, me parece que no resuelve ningún misterio y que no da ninguna explicación.

Un autor es capaz de desligar sus intenciones y preceptos originales de lo que en efecto ha escrito, es capaz de tratarlo como un objeto en sí. También es capaz de llegar a conclusiones nuevas sobre su trabajo respaldándose en juicios estéticos, por ejemplo: que su libro, después de una lectura de alguna manera no sólo le resulta más coherente sino que el parece un mejor análisis de temas aun más importantes.

Sospecho que considerar algo que uno mismo ha producido como una novela, un poema o una pintura antes que como una simple serie de proposiciones o señales “depende” de que se le considera como algo que puede ser desligado e interpretado en el sentido que acabo de señalar. Las intenciones de los autores no cumplen una simple función conjuntiva como la que desempeña una lista de mercado para quien va de compras, sino que están estructuradas de manera que, entre más conscientes sean las intenciones, por ejemplo, las intenciones respecto a las motivaciones de un personaje participar en una novela, más contingentes serán en lo que concierne a opiniones interpretativas cuya solidez varía dependiendo de lo que produce y que puede cambiar radicalmente de tiempo en tiempo.

La cadena legislativa.-

Dworkin sostiene que la interpretación literaria ha dejado la impresión de que existe una distinción demasiado tajante entre el papel que juega el artista al crear su obra y aquel que cumple más tarde el crítico al interpretarla. El artista no puede crear sin ir interpretando a medida que trabaja. Además como lo que tiene en mente es producir una obra de arte, debe tener, aunque sea de manera tácita, una teoría sobre porque lo que produce es arte y porqué será como tal – como obra de arte – mejor gracias a este giro de su pluma, pincel o cincel, antes que este otro.

Quiero utilizar la interpretación literaria como modelo para el método fundamental de hacer análisis jurídico, lo que me obliga a mostrar cómo esta diferencia entre artista y crítico puede desvanecerse bajo ciertas circunstancias. Imaginemos un grupo de novelistas que ha sido llamado a realizar un proyecto y que éstos se sortean el orden en el que van a intervenir. Quien saque el número menor escribe el primer capítulo de una novela, cuyo autor en seguida enviará al siguiente para que éste escriba un segundo capítulo en el entendimiento de que está agregando un capítulo a esa novela y no empezando una nueva y así sucesivamente. Así las cosas, todos los novelistas excepto el primero tienen la doble responsabilidad de interpretar y crear porque cada uno de ellos debe leer todo lo que se ha elaborado con anterioridad para así establecer, en el sentido interpretativo, en qué consiste la novela hasta ese momento creada. Cada uno de ellos o ellas tendrán que decidir como son los personajes “realmente”; qué motivaciones los guían; qué asunto o tema trata la novela en marcha; qué tanto contribuye tal o cual recurso o figura para lograr dicho propósito y si tal elemento debe prolongarse o pulirse o podarse o incluso ser abandonado para así poder adelantar la novela en esta dirección antes que en esta otra. Debe tratarse de una interpretación de un tipo que no esté atada a la intencionalidad porque, por lo menos para todos los novelistas después del segundo, ya no existe un único autor cuyas intenciones pueda interprete alguno considerar decisivas porque así lo establecen las reglas del juego.

De hecho, algunas novelas han sido escritas de este modo –entre ellas la novela pseudopornográfica Naked Came the Stranger-, aunque con un propósito iconoclasta. Ciertos juegos de mesas para los días lluviosos en la campaña inglesa poseen una estructura similar. Sin embargo, en mi ejercicio imaginario, se espera que los novelistas asuman con seriedad su responsabilidad y que reconozcan su deber de crear, hasta donde les sea posible, una única novela unificada y coherente antes que una serie de cuentos breves y autónomos con personajes que llevan los mismos nombres.

Tal vez se trate de una tarea irrealizable. Quizá el proyecto esté condenado a producir no sólo una novela mala sino que ni siquiera produzca una novela, y que a más aceptada teoría estética requiere de un autor único, o si se trata de mas de uno, cada uno debe tener algún control sobre el conjunto. Peor, ¿qué ocurre con las leyendas y los chistes? No quiero extenderme sobre esto porque lo único que me interesa es subrayar que la tarea tiene sentido, que cada uno de los novelistas que conforman la cadena alcanza a entender más o menos los que se espera de él o ella, sin importar las reservas que puedan guardar sobre el valor o el carácter de lo que está por producirse.

Decidir en derecho casos difíciles se parece un poco a este extraño caso literario. El parecido resulta mucho más evidente cuando un juez pondera y se pronuncia en casos relativos al derecho consuetudinario, es decir, cuando ninguna norma escrita juega un papel importante en el asunto jurídico y la discusión gira en torno a qué principios o normas jurídicas “subyacen” o “están detrás” de las decisiones tomadas por otros jueces en el pasado. En ese caso, cada juez es como uno de los novelistas en la cadena. Él o ella debe repasar y leer lo que los otros jueces han dictaminado en el pasado no sólo para saber que han dicho, ni su estado mental al pronunciarse sino para llegar a establecer su parecer sobre lo que los otros jueces, en conjunto han “realizado”, tal y como cada uno de nuestros novelistas se fue formando una opinión sobre qué era la novela hasta ese momento escrita. Cualquier juez obligado a pronunciarse en un pleito encontrará, si busca bien los registros de muchísimos casos relativamente parecidos y sobre los que se han pasado sentencia a través de décadas y a veces hasta centurias por parte de otros jueces con estilos y filosofías políticas distintas, durante período de distinta ortodoxia procedimental y distintas convenciones jurídicas. Cada juez debe verse asimismo, al sentenciar un nuevo caso, como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa historia hacia el futuro gracias a su labro. “debe” interpretar lo que ha venido ocurriendo porque tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes que tomar de golpe su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta dónde habían llegado las decisiones previas, cuál era el asunto primordial o tema de la práctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto integral.

La interpretación literaria busca mostrar como la obra en cuestión puede verse en su mejor luz en tanta obra de arte, y por lo tanto –dicha la interpretación de cualquier cuerpo o división del derecho, debe mostrar el valor de tal cuerpo jurídico en términos políticos, demostrando –o mostrando- el mejor de los principios que dicho cuerpo debe tener para prestar un servicio.

Sabemos del razonamiento paralelo hecho sobre la literatura, que esta descripción de la interpretación en derecho no le da licencia a cada juez para encontrar en la historia de la doctrina jurídica lo que quiere que él o ella cree que debe encontrar. Los mismo debe decirse respecto a la diferencia entre interpretación e ideal. El deber de un juez es interpretar la historia que encuentra, no inventarse un historia mejor. Ciertas dimensiones de ajuste marcarán algunas restricciones. No existe, por supuesto, ningún algoritmo que pueda resolver cuándo la interpretación se ajusta o no lo suficientemente bien a la historia en consideración. Siempre que un estatuto o una constitución o cualquier otro documento jurídico haga parte de la doctrina del derecho, el significado que el vocero le dé a un asunto jugará un papel. Pero ha opción respecto a cual de los varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrás de la intención del vocero o de la legislación es el correcto, no puede remitirse a la intención particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que esté encargado, como un asunto de teoría política. En el caso del derecho consuetudinario la cuestión del ajuste es más compleja. Cualquier hipótesis particular sobre el punto central de una serie de decisiones

Podemos resumir el asunto así: los jueces desarrollan su particular enfoque respecto a la interpretación jurídica, construyendo y refinando una teoría política sensible a aquellos asuntos sobre los que la interpretación dependerá en los casos particulares. Esto lo llaman su filosofía jurídica o del derecho. Incluirá tanto rasgos estructurales como los que se elaboran para suplir el requisito general de cómo una interpretación debe ajustarse a la doctrina histórica así como afirmaciones de peso sobre fines sociales y principios de justicia. Así las cosas, la opinión de cualquier juez sobre cuál es la mejor interpretación será el resultado de creencias que otros jueces pueden o no compartir. Si un juez considera que el propósito fundamental de un sistema jurídico, la meta a la que debe servir, es de naturaleza económica, entonces verá en el historial de casos de accidentes una estrategia para minimizar los costos en general de tales accidentes. Otros jueces, que encuentren lo anterior como una pésima visión del derecho, no verán en el historial del pasado nada parecido a esa estrategia sino, más bien, quizá, un intento por fortalecer la moral convencional en lo que a la culpa y la responsabilidad concierne. Si insistimos en la importancia de un alto grado de neutralidad al describir la interpretación jurídica, creo que no se puede hacer una descripción más concreta que la que aquí hemos realizado.

La intención autorial en el derecho.-

Para Dworkin la Interpretación en el derecho es esencialmente política.Tal manera de entender el derecho lo convierte, de manera irremediable e irreductible, en un problema subjetivo, una mera cuestión de qué es lo que un juez particular considera mejor o que depende de lo que tomó en el desayuno. Para algunos abogados y académicos del derecho lo anterior no constituye para nada una objeción sino sólo los gérmenes de una sabiduría escéptica sobre el derecho. Pero sí es fundamental a mi razonamiento aquello de que, la diferencia tajante entre la descripción y la evaluación sobre el que dicho escepticismo se asienta –la diferencia entre simplemente encontrar el derecho “ahí” en la historia o inventarlo todo de nuevo- no tiene lugar aquí ya que la interpretación es algo distinto en ambos casos.

Ninguna teoría del derecho puede ser sólida y sensata, a menos de que logre convencer a una piedra. Mientras tanto podemos, razonablemente, buscar desarrollar distintos niveles de una concepción del derecho por y para nosotros mismos, para llegar a una interpretación de una práctica importantísima y que nos parezca, a la vez una interpretación correcta en lo que al derecho concierne y correcta también como una interpretación de este tipo.

Que mi hipótesis política sobre la interpretación jurídica no ve o no tiene en cuenta el hecho de que la interpretación en derecho es simplemente una cuestión de ir descubriendo lo que varios actores del proceso jurídico –delegados constitucionales, miembros del Congreso y asambleas legislativas, jueces y funcionarios administrativos- tenían en mente. La hipótesis política le da cabida al problema de la intención autorial como una concepción de legisladores y jueces en el pasado un papel decisivo en la interpretación. Visto así, la teoría de la intención autorial no cuestiona la hipótesis política sino que antes bien respaldada su autoridad.

Supongamos, por lo tanto, que en efecto concebimos la teoría de la intención autorial como una concepción antes que como una explicación de la interpretación jurídica. Así, la teoría parece reposar sobre tierra más firme, como ya lo había sugerido, cuando la interpretación es interpretación de un texto jurídico canónico como lo es una cláusula de la Constitución, o una sección de ley, o la disposición de un contrato o un testamento. Pero así como señalamos que la intención de un novelista es un asunto complejo y estructurado de modo que avergonzaría a una teoría de la intención autorial simplista en literatura, debemos ahora señalar que la intención de quien legisla es compleja de manera similar.

Respecto al papel que juega la política en la interpretación jurídica sostiene que son razonables, entonces sería de esperar que encontrásemos opiniones decididamente liberales o radicales o conservadoras, no sólo en cuanto a cómo deberían ser nuestra Constitución y nuestras leyes sino en cuanto a lo que ya son. Y esto es justamente lo que encontramos. La interpretación de la cláusula que protege la igualdad en la Constitución de los Estados Unidos ofrece muchísimos ejemplos gráficos. No puede existir ninguna interpretación útil de lo que esta cláusula significa, independientemente de alguna teoría sobre qué se entiende por igualdad política y hasta qué punto la justicia requiere de la igualdad. Es más, los últimos cincuenta años de legislación constitucional han sido una exploración justamente de estos asuntos de moral y ética política. Abogados conservadores han alegado sin tregua –aunque no con igual consistencia- a favor de un tipo de interpretación de esta cláusula del tipo intencional, y han acusado a otros que utilizaron otro tipo de interpretación con resultados más ecuánimes, de haberse inventado la ley antes que interpretarla. Sin embargo, no eran más que disputas con las que pretendían ocultar el papel de sus convicciones políticas personales jugaban en su haber optado por el estilo interpretativo. Los grandes debates sobre la cláusula que protege la igualdad hubieran aceptado de modo más general que recurrir a la teoría política no constituía una corrupción de la interpretación sino que hacía parte de lo que toda interpretación significa.

¿Acaso debiera la política jugar un papel comparable en la interpretación literaria o artística? Ya nos hemos acostumbrado a la idea de una política de la interpretación. Stanley Fish, en particular, ha promulgado una teoría de la interpretación que presupone que los debates entre las escuelas rivales de interpretación literaria tienen más carácter político que polémico-discursivo: profesores rivales buscando liderazgo. Y por supuesto , hoy por hoy, es una vieja verdad establecida en la sociología de la literatura, y no sólo en la contribución marxista a esta disciplina, que el modo o la moda en el arte de la interpretación siempre ha sido muy sensible , y expresa en si misma, estructuras políticas y económicas más amplias. Estas importantes observaciones son externas; tocan las causas del surgimiento de ésta o aquella manera de enfocar la literatura y la interpretación.

COMENTARIOS AL MÉTODO INTERPRETATIVO DE DWORKIN A LA LUZ DEL DERECHO PERUANO.

Un connotado jurista cuyo nombre se me escapa sostiene el axioma “Dime como piensas y te diré como interpretas”. La forma de interpretar el Derecho que tiene Dworkin llevaría a pensar que él concibe el derecho como un arte lo que no es novedad ya que anteriormente Carnelutti concebía así el Derecho (léase “El Arte del Derecho” de Carnelutti) . Es posible que nos equivoquemos en nuestras apreciaciones sobre el particular pero de lo que si estamos seguros es que el pensamiento de Dworkin es fruto del entorno y de la sociedad dentro de la cual vive y se desarrolla. La tradición democrática norteamericana, la separación de poderes, la majestad del juez, la marcada conceptualización de simplificar los hechos están reflejados en el pensamiento del autor y no podía ser menos.

La sociedad peruana vive una realidad completamente ajena a la descrita anteriormente. La tradición autoritaria , la intromisión en el poder judicial por parte de otros poderes del Estado, la alicaída majestad del poder judicial y el inveterado sentido del peruano de complicar las cosas o de dejarlas tales y como están por temor o falta de convicción. Son realidades, comportamientos y posturas que no le son ajenas a la jurisprudencia peruana frente a los llamados casos difíciles.

Es ajena a mi experiencia como abogado y amigo de muchos magistrados interpretación tan singular como la de Ronald Dworkin. Algunos casos difíciles como El reconocimiento inequívoco de la paternidad a la luz de las técnicas del ADN, los derechos de propiedad de un bien considerado patrimonio histórico de la nación. y el computo de algunos rubros hasta ahora no considerados como salarios por defecto de la legislación son casos que a la luz del método interpretativo de Dworkin posibilitarían ejecutorias con mayor amplitud de criterios.

BIBLIOGRAFÍA

DWORKIN, Ronald; Los Derechos en serio; Editorial Ariel; España; 1995.

DWORKIN, Ronald; Como el Derecho se parece a la Literatura; (Separata); 1977.

RODRÍGUEZ –ARIAS BUSTAMANTE Lino, en Ciencia y Filosofía del Derecho, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961.