LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS AGENCIAS DE VIAJE FRENTE A LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURISTICOS.

CARLOS PAZ RIOS

Nota, este articulo amerita una revisión

ya que fue escrito y publicado en el año 1995

RESUMEN

Pese a la impresionante evolución del Turismo dentro del terreno económico y social, el campo jurídico, en esta actividad, viene siendo hasta la fecha escasamente profundizado a pesar de la existencia de una serie de acontecimientos y conductas surgidas día a día como consecuencia del crecimiento acelerado del turismo mundial, que demandan por su naturaleza una nortamitividad internacional uniforme y coherente en la medida de lo posible.

El tema que nos ocupa pretende centrar la atención precisamente en un aspecto jurídico de vital importancia para la actividad turística, pero escasamente profundizado y menos difundido hasta la fecha. Nos referimos a la Responsabilidad Contractual de las Agencias de Viaje frente a los usuarios del servicio (turista, viajero). A continuación presentamos un análisis y algunas reflexiones.

AGENCIAS DE VIAJES, AGENTE Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.-

En primer término se hace necesario definir que es una Agencia de Viajes y un Agente, para luego establecer las responsabilidad jurídicas que recaen sobre ellos.

En el tratamiento jurídico de este tema existen dos enfoques distintos: Hay países como España, Brasil, México, Colombia, Argentina y Perú entre otros tantos que sancionaron leyes que regulan el ejercicio de la actividad comercial de las agencias y los agentes de viajes y, otros como los Estados Unidos de Norteamérica (USA) y el Reino Unido que no lo hicieron y por lo tanto, se ejerce libremente.

Fernández Fuster afirma que sí por definición “turismo” es viaje, las agencias que se dedican a vender viajes son parte importantísima y esencial de tal modo que puede decirse que la Historia del Turismo es también la de las Agencias de Viaje y viceversa .

El acuerdo para el funcionamiento de las Agencias de Viajes establecidas por la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia las define como “... empresas comerciales constituidas por personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras debidamente autorizadas que se dediquen profesionalmente al ejercicio de actividades turísticas, dirigidas a la prestación de servicios, directamente, o como intermediarios entre los viajeros y prestatarios de los servicios, poniendo los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen utilizarlos .”

La ley Argentina de Agentes de Viaje, en su primer artículo describe las actividades propias de los Agentes de Viaje, y determina que está sujeta a ella toda persona física o jurídica que con, o sin fines de lucro, desarrolle algunas de dichas actividades. De esa descripción se desprende que los agentes de viaje actúan de tres modos distintos:

1) como intermediarios,

2) como organizadores de excursiones

3) como prestadores directos de servicios.

A su vez el Reglamento de la ley describe las categorías en que se registran los Agentes de Viaje que desarrollan actividad comercial: empresas de viajes y turismo que pueden organizar excursiones y venderlas a sus clientes y a otras agencias; agencias de viaje que pueden organizar excursiones y venderlas a sus propios clientes, así como, vender las que organizan las empresas de viaje y turismo; y agencias de pasajes, que sólo pueden vender las excursiones que organizan las empresas de la primera categoría. Por otra parte, todas las agencias pueden ser intermediarias en la reserva de servicios de alojamiento y transporte, prestar servicios directamente y, ser representantes de otras empresas nacionales y extranjeras

Folchi confiesa no conocer que se halla escrito la Historia del Agente de Viaje pero afirma que antes de inventarse la máquina a vapor ya los armadores tenían en él un valioso auxiliar. tal vez insensiblemente se fue llegando a la Agencia de Viajes tal como es hoy conocida, o sea, como un doble servicio al transportista y al consumidor. Al primero le facilita la promoción y lass ventas y todos los detalles consiguientes, a un razonable costo. Al público le presta el servicio poniendo a su disposición el todo de un viaje, ya se trate de negocios de turismo o de ambos propósitos a la vez. La expresión CONSULTE A SU AGENTE DE VIAJE no nació expontáneamente, ni fue dada a estos como un obsequio .

La Federación Universal de Asociaciones de Agentes de Viajes de la cual el Perú es miembro, fue la primera institución que definió al agente de viajes afirmando que es: “Un empresario que ejerce, dentro de la economía turística, una profesión compleja que comprende prestaciones intelectuales y técnicas, además de actividades industriales, comerciales y de mandato”

Podríamos continuar citando legislaciones internacionales que definen a las agencias de viaje y uno decena de estudios , así como otro tanto de asociaciones internacionales que califican al agente de viajes, sin embargo, en todas vamos a encontrar más o menos el mismo concepto expresado de manera diferente. El resultado de una lectura detenida de las diversas definiciones que hemos podido encontrar, así como la posición de los estudios respecto a la calificación del agente de viajes nos ha llevado a concluir que la razón de ser de una Agencia de Viajes y de un Agente es la de proporcionar, facilitar, asesorar, orientar y/o intermediar servicios turísticos a un cliente o clientes ,al menor costo posible, evitando cometer errores que la hicieran responsable. Esta labor está compensada mediante una comisión que les proporcionan los productores del servicio (transportes, hoteles, restaurantes, centros de recreación, etc). Ello determina que su labor sea compleja dependiendo de la diversidad de servicios que venden al cliente.

Históricamente las agencias de viaje aparecieron con carácter de mediadores entre una demanda de clientes y una oferta de transportes, alojamiento y “paisaje turístico” (entendiéndose este último concepto como la suma de atractivos que puede ofrecer un núcleo receptor). En la actualidad, debido por un lado, a la complejidad del servicio, y por otro, a la necesidad de ser más eficientes dentro de un mercado donde prima la libre competencia, muchas agencias han ampliado su esquema.

Una agencia de viajes importante hoy en día puede llegar a ofrecer en venta, traslados y alojamiento con equipos que son totalmente de su propiedad, por otro lado, la complejidad de situaciones que pueden presentarse en los requerimientos de un turista y la pluralidad de soluciones y tratamientos para cada uno de los casos, ha determinado que la función de intermediación que constituía el núcleo de su esencia primigenia, haya variado en muchos casos.

Para Nancy Fuertes hoy en día las agencias de viajes son empresas que pueden realizar una doble función: de mediación y de producción. La primera se ejercita cuando mediante una comisión ponen al alcance de sus clientes determinados productos, así tenemos los boletos de transporte aéreo, terrestre o marítimo, las reservas de hospedaje, etc

La función de producción la realizan cuando venden servicios propios, o cuando en la cambinación de diferentes sercicios elaboran un producto original.

Esta complejidad y diversidad de operaciones que realizan ha dado origen al surgimiento de una corriente que tiende a no considerarlas como simples “intermediarias” entre los viajeros y los sercicios que les solicitan, hoteles, transportes, etc. Según esta posición las agencias de viajes no se limitan a poner en relación a unos futuros contratantes, sino que son parte del contrato. Esta tesis viene siendo sostenida por el profesor Alfredo Robles, de la Escuela Oficial de Turismo de Madrid, desde el año 1966.

Robles manifiesta que las agencias de viaje, prestan servicios directamente, utilizando equipos de buceo, esquí, autocares, etc. Por otro lado agrega que, la mayoría de las veces, se ven obligadas a abonar personalmente las reservas de alojamiento, etc, cuando forman parte de los servicios turísticos que ofrecen asumiendo en todo momento una responsabilidad de origen contractual respecto a la ejecución total del viaje, lo cual no se concilia con la figura de la intermediación.

Los aspectos citados anteriormente no tendrían ningún sentido si no se suscitaran, con frecuencia, conflictos de intereses originados por una multiplicidad de situaciones. Frente a esta problemática se hace necesario establecer en que casos recae la responsabilidad directamente en la agencia de viaje, en los prestadores del servicio y por último, cuando debe atribuirse la responsabilidad al cliente.

En materia de transporte aéreo se presentan con frecuencia situaciones que demandan de un deslinde de responsabilidades. Por ejemplo: hay pasajeros que pueden sufrir o adolecer de alteraciones psíquicas o físicas, que pueden agravarse con el vuelo a consecuencia del cambio de horarios, el clima, la alimentación, las costumbres, etc. Este tema ha sido tratado con suficiente profundidad por el Profesor Mapelli en su libro “Transportes Aéreos Especiales”; es por ello que le compete al agente de viaje la responsabilidad de detectar si su cliente padece de alguna aflicción y poderle aconsejar al respecto para evitar consecuencias posteriores no deseadas, que pueden ser tanto el agravamiento de una dolencia o la negativa al derecho de embarque por parte de las Compañías Transportadoras.

La negativa al derecho de Embarque se encuentra amparada en el Artículo VIII de las Condiciones generales de transporte de pasajeros aprobada por la IATA. Según la IATA la línea aérea puede negar el transporte a una persona si en su opinión:

a) Es necesario hacelo por razones de seguridad

b) La conducta del pasajero puede provocar molestias a los demás pasajeros, riesgo para el propio pasajero, o el no cumplimiento de las reglas de Abordo y las condiciones de embarque. Estas se encuentran estipuladas en el cupón del pasaje.

c) Es necesario evitar se viole alguna ley del país al cual se dirige o se sobrevuela.

Las personas con disminución de la capacidad psíquica o física se encuentran incursas dentro de este primer punto, y aquí se plantea generalmente un problema de dos caras: una ético, con relación a la persona que desea ser transportada y, otro, relacionado con la seguridad de los restantes ocupantes de la aeronave.

Para encontrar una solución al problema tanto los juristas como las líneas aéreas han realizado diferentes estudios para eximirse de responsabilidad. El profesor Mapelli López, en sus conclusiones a una ponencia presentada en el Segundo Congreso Internacional de A.B.A.D.A. Buenos Aires, (1985) expresa:

a) En caso de aceptación al vuelo de persona disminuida, deben adoptarse todas las medidas que su buen estado requiera, haciendo constar que serán de su cargo y cuenta los gastos y dispendios que se producen.

b) En todo caso la persona disminuida debe firmar el documento denomidado “descargo de responsabilidad” que libera el transportista de cuanto no le sea inherente, no solo respecto del pasajero disminuido, sino en cuanto a cualquier otro pasajero o tercero. El pasajero disminuido compensará al transportista de los daños y perjuicios que para él se deriven como consecuencias de su estado.

c) Debe regularse a nivel internacional todo lo referente al transporte aéreo de personas disminuidas estableciendo el catálogo correspondiente de las medidas que deben ser adoptadas, los requisitos que han de ser cumplidos y el formulario de los documentos que hayan de cumplirse.

Por su parte Iberia, línea aérea española, introdujo la política de recomendar a los agentes de viaje que, comuniquen a los viajeros al comprar el billete aéreo, sobre sus limitaciones físicas, psíquicas así como sus necesidades, servicios requeridos y deseos especiales, aunque estos se hayan manifesado ya en las reservas a fin de que estas no incurran en responsabilidad.

En materia de transporte aéro, la International Air Transport Association (IATA), coordina los intereses entre las líneas aéreas y las agencias de viaje, simplifica los trámites, a fin de hacerlos aplicables en el ámbito de las ventas. Una vez acordadas las tarifas de una ruta determinada surgen una multitud de detalles que son regulados: ¿Económicamente es posible para un agente vender la ruta al precio establecido? ¿Cuál será el monto de su comisión? ¿En qué momento el agente debe liquidar el precio del boleto a la línea aérea? ¿El viajero puede tener paradas intermedias? Si las paradas son obligadas y nocturnas stopovers ¿quién debe pagar el hotel? ¿El agente, el transportista? Y en caso de conexión de dos transportistas: ¿Cuál de ellos puede o no exigirse reserva en firme para el uso inmediato de conexión?; en caso de que el viajero perdiese, sin culpa, la primera conexión, ¿quién corre con los gastos del hotel? ¿Cuánto equipaje puede llevar el pasajero? ¿Qué flete será aplicable si envía parte del equipaje en servicio de carga?, etc.

Otro tema abordado por IATA es la responsabilidad de las agencias de viaje en caso de fraude, como consecuencia de la expedición de billetes de transporte aéreo. Al respecto Fernández Fuster comenta que los talonarios de billetes de líneas aéreas son cheques en blanco y se ha comprobado que en muchas agencias están al alcance de cualquier empleado y del público. Los billetes sustraídos pueden ser vendidos a viajeros desaprensivos, por un precio menor al legal. En ocasiones la agencia no descubre el robo hasta el momento de efecutar las liquidaciones .

Un agente de viajes está obligado a conocer, en forma precisa y detallada las normas indicadas, a fin de deslindar su responsabilidad en caso de incumplimiento por parte de la línea aérea, en caso contrario, es el agente quien asume la responsabilidad frente a las partes.

Las normas de IATA expresan textualmente que la relación de las agencias de viaje no es de deudor a acreedor, sino de depositario a beneficiario y que todas las cantidades derivadas del depósito o venta de billetes a cuenta del transportista, son propiedad de éste y no de la agencia. Esto confirma que por definición, las agencias de viaje son empresas que gestionan negocios ajenos sin negar por ello responsabilidad contractual frente a la calidad del servicios.

En materia hotelera, la problemática que surge diariamente entre las Agencias de Viaje y los Hoteles intentó resolverse en Convenciones Internacionales relativas a los contratos entre hoteles y agencias La última de ellas fue firmada entre la Asociación Internacional de Hotelería y la Federación Universal de Asociaciones de Agencias de Viajes

Como hemos podido apreciar, la falta de una disciplina jurídica que deslinde con precisión la responsabilidad de las partes dentro del inmenso espectro de situaciones, incidentes e inconductas que puedan surgir durante un viaje, ha dado lugar al nacimiento de convenciones internacionales, si bien es cierto algunas de ellas son de obligatorio cumplimiento para las agencias de viaje, estén afiliadas. o no, sin embargo los conflictos de intereses surgidos como consecuencia de acuerdos bilaterales y reglamantaciones en los países con las líneas aéreas de bandera, así como la carencia de un criterio uniforme de clasificación hotelera; han reducido a la mínima expresión los esfuerzos de IATTA y los de la Asociación Internacional de Hotelería.

El Convenio Internacional de Bruselas de 1970, sobre Contrato de Viaje tiende a una regularación uniforme entre otros aspectos , como por ejemplo, el del establecimiento de una clara distinción entre organizadores de viajes (productores) e intermediarios de viaje, llegando a distinguir como especies del “contrato de viajes” tanto el de organizador como el de intermediador para luego, posteriormente, entrar al terreno de la regulación del sistema de responsabilidad propia de dichos contratos, con las diferencias peculiares que atañen a uno y otro; hasta donde alcanza nuestro conocimiento, los países signatarios de esta Convención hasta la fecha son: Bélgica, Estados del Vaticano, Costa de Marfíl, Italia, Líbano, Marruecos, Nigeria, Filipinas, Portugal, República de San Marino, China, De Honey, Camerún y Argentina.

Pese a que el Art. 2° del Convenio demanda su obligatoriedad por parte de cualquier Agencia de Viajes que hayan concluido un contrato de viajes solo por el hecho que sus oficinas se encuentren en un país o Estado contratante , varios países signatarios del Convenio no han incorporado el texto del mismo dentro de sus legislaciones pertinentes, aduciendo el conflicto de las normas contenidas en él con las leyes internas que regulan la actividad local, desconociendo de esta forma la subordinación de las leyes internas frente a los Convenios Internacionales que ostentan por Doctrina y ejecutorias mayor jerarquía que estas.

El texto del artículo expresa: el Convenio expresa :”todo contrato de viaje concluido por un organizador de viajes o por un intermediario de viajes, cuando sus oficinas centrales, o a falta de éstas, su residencia habitual o la empresa a través de la cual se ha concluido el contrato de viaje se encuentre en un Estado contratante”, y especifica a continuación: “El presente Convenio se aplicará sin perjuicio de las legislaciones especiales estableciendo disposiciones más favorables para algunas categorías de viajeros”.

Peculiar es el caso argentino que aduce la imposibilidad de insertar el Convenio dentro de su contexto legislativo por el simple hecho de haber sido redactado sólo en los idiomas inglés y francés.

La inexistencia de un marco legislativo internacional que regule entre otros aspectos la responsabilidad contractual de las agencias de viaje frente al usuario del servicio, ha generado el surgimiento en muchos países de leyes de protección al turista en su calidad de consumidor. La OMT, viendo la importancia que tiene la protección del turista como consumidor, realizó una encuesta para determinar los países que tienen leyes de protección al turista . Los resultados fueron: Brasil, Alemania, Suiza , (en los últimos años viene recibiendo presiones de diversos medios para el establecimiento de un OMBUSMAN , o defensor del pueblo turístico), del mismo modo, también cuentan con leyes de protección al turista el Reino Unido, Luxemburgo, Hong Kong, Francia, Costa Rica, Canadá y recientemente Perú.

Especial mención demanda la ley de protección al consumidor en Alemania que data de 1977. De acuerdo con esta norma es responsabilidad del agente de viajes que el cliente esté informado sobre las reglamentaciones migratorias, aduaneras, sanitarias, de ingreso e ingreso de divisas, de aduana, etc y, que cumpla con todos los requisitos. También es resposnable de que el servicio sea prestado de acuerdo con la especificado en el folleto. El incumplimiento, por parte del agente, de lo pactado permite al cliente indicarle una demanda por daños y perjuicios la que se ajustará a lo establecido en el código que rige las actividades comerciales. Cuando se trata de un viaje que implica asumir riesgos, la responsabilidad del agente de viajes disminuye siempre que el cliente esté informado de los riesgos y acepta hacer el viaje sin importarle las consecuencias.

LAS AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO EN EL PERU Y LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES.

En nuestro país el reglamento de Agencia de Viaje y Turismo D.S. 021-92-ICI-Tur del 10 de noviembre de 1992, que reemplezó a las Resoluciones Supremas Nos. 060-77/TI/AS, 195-84-ICTI-TUR y 328-85-ICTI-Tur toma casi literalmente la legislación española al señalar las actividades a las que pueden dedicarse, así como el criterio de fijar fianzas en favor del Estado, con el objeto de dejar establecida su solvencia en el caso de recaer una sanción por infracción de naturaleza administrativa o las indemnizaciones a los usuarios por incumplimiento culposo del servicio.

El artículo 14 de este dispositivo expresa: “las agencias de viaje y turismo están obligadas a facilitar a sus clientes la totalidad de los servicios contratados con las condiciones y características estipuladas”. El artículo continúa señalando: “sólo se eximirá de esta obligación en caso fortuito o fuerza mayor, conforme la establece el artículo 1315 del Código Civil ”.

De la lectura del artículo 15 del reglamento, merece comentar el término “facilitar”. Obsérvese que el texto no habla de proporcionar el servicio. Esto refuerza la tesis de los que consideran a las agencias como intermediarias y es perfectamente comprensible porque las agencias generalmente no brindan directamente el servicio, ellas a su vez contactan con líneas aéreas, automóviles, trenes, hospedaje, flotamiento de buses, autobuses, aviones, adquisición de entradas a espectáculos, etc., sin que deba negarse que en muchos casos el servicio lo brindan con equipos de su propiedad, principalmente las agencias que se dedican al turismo de aventura muy de moda en la actualidad.

Es necesario advertir que la norma debió haber hecho un distingo y dividir las obligaciones entre los servicios que están sujetos a mediación de parte de las agencias de viaje, en cuyo caso el término “facilitar” es correcto y los que éstas proporcionan en forma directa. En el supuesto de ser la agencia propietaria de vehículos y equipos, la norma debió haber utilizado el término “proporcionar”, toda vez que la obligación con el usuario es directamente de ella.

la legislación peruana ha dado un primer paso en lo referente a dejar establecida la responsabilidad de las agencias de viaje frente el usuario del servicio; pero aun falta mucho por precisar.

Las normas jurídicas que regían este tipo de contratos lo único que establecían era una serie de controles administrativos de naturaleza preventiva que no eran, desde luego, compatibles con la intervención jurídica y que tenían por finalidad el poderse aplicar a casos concretos que escapaban generalmente a las previsiones de los contratantes.

El nuevo reglamento Decreto Supremo N° 021-92-ICTI a diferencia del anterior, no confiere denominación alguna. Este tipo de contratos sólo hace referencia a que los “Servicios Turísticos Pactados” deben figurar en un documento que acredite los términos de la contratación.

Ninguno de estos dispositivos legales remite los contratos que celebran con los usuarios a disciplina jurídica alguna que los individualice, haciéndolos de naturaleza atípica.

La falta de una disciplina jurídica a la cual remitirse en caso necesario, determina que los litigios surgidos por incumplimiento en el servicio recaigan sobre la jurisdicción de la ley de Protección al Consumidor y sobre la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual

CONCLUSIONES

Considerando la complejidad y diversidad de los servicios que prestan las agencias de viaje a excepción de Italia, que ha introducido dentro de su Código Civil el Contrato de Agencias.Las legislaciones de casi todos los países no han incorporado una figura jurídica que precise con claridad la naturaleza de los contratos que celebran las agencias de viaje con los usuarios, confundiéndose con las de prestación de servicios. Complicándose de esta manera el deslinde de la responsabilidad contractual de los prestadores del servicio con los tomadores del mismo y viceversa. Esta situación reviste mayor gravedad si se considera, como lo hemos afirmado en la parte introductoria, que el turismo es una de las actividades de mayor importancia en los últimos tiempos.

DERECHO Y SOCIEDAD. LA EXPROPIACION EN EL PERU. ¿TREINTA AÑOS DE DESPOJO?

.CARLOS PAZ RIOS.


INDICE TEMÁTICO , 1.INTRODUCCION.1. 2. EVOLUCION Y DESARROLLO DE LA EXPROPIACIÓN. 3. DEFINICIÓN E IMPORTANCIA 4..CRITERIOS PARA LA EXPROPIACIÓN 5.JUSTIPRECIO E INDEMNIZACIÓN 6.EXPROPIACIÒN EN EL DERECHO PERUANO.7. EXPROPIACIÓN O DESPOJO EN EL PERU. COCLUSION.

1.INTRODUCCIÓN.

Los gobernantes peruanos por lo general siempre han estimado tener autonomía para determinar, con arreglo a sus convicciones o propósitos, los grandes causes por donde habrá de discurrir la actividad económica del país al poder dictar medidas a su arbitrio aun cuando estas puedan alterar y distorsionar la juridicidad del paìs

Modelos de desarrollo inspirados por lo general en el autoritarismo dictatorial y en una marcada participación del Estado como los implementados en América Latina a mediados de los cincuenta y particularmente en el Perú a fines de los sesenta distorsionaron el sentido de ciertas instituciones jurídicas limitantes del derecho de propiedad para posibilitar la viabilidad de sus propuestas[1].

Ni el restablecimiento de la democracia en el país ni la evolución del pensamiento político[2] han corregido estas conductas. Al parecer los mandatarios en el Perú siguen estimando que existe una presunta neutralidad de la democracia como sistema de gobierno, que permitiría a quienes acceden al poder por su intermedio dictar medidas a su arbitrio y generar una realidad amoldada al orden de sus conceptos. La forma surgiereis de aplicar la expropiación en el Perú motiva este ensayo que parte describiendo y analizando los origines, la evolución y la importancia de esta Institución Jurídica en el derecho moderno.El estudio se detiene en la forma como se viene concibiendo la expropiación en el Perú así como en las distorsiones que sufre en su aplicación. El ensayo pretende absolver las siguientes interrogantes.. ¿Independientemente del modelo económico que se aplique en un país la expropiación como limitación al derecho de propiedad es jurídicamente atendible ?.¿ las expropiaciones en el Perú en los últimos 30 años se vienen ajustando a criterios jurídicos o vienen constituyendo un mecanismo por el cual el Estado despoja de la propiedad a los particulares

2.MARCO REFERENCIAL.

La expropiación es una institución jurídica muy antigua e íntimamente vinculada con el derecho de propiedad y cuya evolución obedece a los postulados del Estado moderno y de la democracia como lo constataremos a lo largo de estas paginas Existen diversas teorías relativas a su fundamento que no vamos a someter a debate en este trabajo por no ser este su objetivo; Sin embargo se hace necesario proporcionar un marco teórico referencial sobre el cual se sustente nuestra argumentación.

Estos fundamentos están sustentados en la Teoría que considera la existencia de una subordinación de la propiedad al interés social resultando así la expropiación propia de esta función .Los principios de esta teoría han servido para sustentar las Constituciones mas progresistas del siglo XX, me refiero a la Constitución de Waimar y a la de Querétaro. Y todo indica que también han servido de base a los constituyentes que elaboraron las Constituciones Políticas Peruanas del Siglo XX

Esta doctrina cree hallar la justificación de los derechos del Estado a la expropiación en los fines de este, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor bienestar objetivo que no hallaría materialización posible de no estar dotado de la facultad de apropiarse mediante una serie de recaudos previstos en la ley de lo que en determinada circunstancias es útil para lograr el bienestar de todos.

Su orientación se ampara en la evolución ininterrumpida de los fines del Estado Moderno; en su carácter esencialmente jurídico y en sus fines históricos de orden físico, intelectual, moral y económico.

Dentro de esta concepción, el Estado camina de prisa hacia formas de intervencionismo antes impensadas con el objeto de obtener la solidaridad de los ciudadanos.

Esta Teoría que a los hombres de la Revolución Francesa les habría asustado penetro en los de espíritu más conservador y tradicionalista.[3] del siglo XX .Y es que el derecho que el hombre tenga para utilizar aquellas cosas del mundo exterior que le son necesarias para la satisfacción de sus necesidades no se pone en tela de juicio, lo que se discute es el fundamento que puede tener la propiedad privada, o sea el derecho que tiene un individuo de excluir a los demás del uso y del goce de un bien, limitando el derecho colectivo al desarrollo.

El dominio se justifica no por los beneficios que obtiene el propietario, sino por aquellos que de sus existencia o mantenimiento derivan a la sociedad. Este criterio reconoce la legitimidad de la propiedad privada pero la limita en provecho de todos.

Comte sostiene que el derecho no consiste más que en la posibilidad de cumplir un deber, para este pensador el espíritu positivo es social y lo que existe no es el hombre sino la humanidad, basada en la solidaridad. De aquí que concibiera la propiedad privada como una función pública. Es Comte de donde Duguit[4] tomó los principios esenciales para su teoría de la propiedad como función social

Para la tesis de la función social, la propiedad desempeña un cometido de este carácter y la expropiación resulta entonces propia de dicha función subordinando el interés particular al interés social.

El fundamento de la expropiación está por un lado en el interés colectivo y en la función social de la propiedad , en el deber del propietario; y por el otro en el sentido de justicia por el cual el propietario debe ser resarcido de la trasferencia forzosa mediante una indemnización justipreciada.

Como hemos podido apreciar esta doctrina antepone el interés llámese, social, colectivo o publico al interés privado , interés determinado por el Estado dentro de la concepción moderna del mismo surgido de una necesidad colectiva por alcanzar el bienestar general canalizada atreves del Estado sin que por ello tenga que menoscabarse el interés privado para lo cual la doctrina establece el resarcimiento al titular del bien mediante una indemnización justipreciada

Así resulta que expropiación, se vincula a conceptos como propiedad, interés colectivo y resarcimiento Estado, claves en el desarrollo de este trabajo.

[5]3- ORIGEN, EVOLUCION Y DESARROLLO DE LA EXPROPIACIÓN.

Los orígenes de esta institución se remontan a la Historia antigua así nos lo hace saber Ramírez Eugenio[6] quien sostiene que algunos juristas encuentran este instituto en la historia antigua, la referencia es la Biblia, haciendo referencia a que en la época de David esta institución era empleada.

Esta misma posición es sostenida por Fernando Legón [7]y Donoso Solar[8] quienes señalan que el versículo 23 del Capítulo 21 del Libro II de las Crónicas, del Antiguo Testamento, se señala: Dijo David a Ornan “ dame este lugar de la era en que edifique un altar a Jehová y dámelo por un cabal precio, para que ese la plaga del pueblo”. En Grecia existió la expropiación como principio, debido a la situación de privilegio en que se encontraba el Estado frente a la propiedad privada.

Para Ramírez En el derecho romano, no existen textos claros que dejen constancia de su regulación, aun cuando las obras de gobierno como acueductos, puentes o vías den pábulo para pensar en alguna legislación que afectara la propiedad privada. Por lo demás, la voluntad soberana del imperator (príncipe), de hecho puede haber limitado la misma.

Ramírez al referirse a la expropiación en Roma sostiene. que si bien no se encuentro un sistema general de expropiación, sin embargo puede observarse que los romanos la empleaban prácticamente en algunos casos, con miras de interés superior, ya sea con indemnización o sin ella”.

La Enciclopedia jurídica Omeba[9] señala la existencia de una Discrepancia de los autores acerca de la existencia de la expropiación en Roma, mencionándose al respecto el episodio de Augusto que renunció al propósito de engrandecer el Foro por no causar agravio a los propietarios que tenían sus fincas colindantes.

Otros, como Bonafante, afirman en forma categórica que la expropiación por causa de utilidad pública fue reconocida, recuerda que en los Códigos de edificación fue preciso apelar al pueblo romano, para que admitiera la expropiación, destinada al embellecimiento de Bizancio. Dudoso en cambio, habría sido el carácter de coactividad (si prescindimos de los casos de necesidad o de los abusos despóticos) pero se regulaba la indemnización y declaraba competente la magistratura Esto se justifica además, con el texto contenido en las leyes 50,51,y53 de Operibus Publicis del Código Teodosiano. En el Nov. VII Párr. 1 que establecieron la enajenación de las fincas de la Iglesia, cuando el interés público lo reclamara, si bien el pago de lo expropiado no se hallaba sujeto a regla alguna, sino quedaba reglado al arbitrio discrecional del emperador .

En el Derecho Español antiguo, existen normas claras y precisas que dan idea de la presencia de este régimen. En efecto. dos leyes de Las Partidas concretan la cuestión. Son éstas la ley 2ª , Titulo I Parte. 2ª[10] y ley 31, titulo XVIII, parte 3. [11]

El emperador que simbolizaba entonces el orden público y la soberanía del reino gozaba así de un auténtico derecho de expropiación, si bien sujeto a un trueque o a una indemnización monetaria.

La Novísima Recopilación contiene, asimismo, preceptos relativos a la expropiación mencionándose disposiciones decretadas por Carlos Felipe I, Felipe V y Fernando VI que reglan diversos casos de expropiación.

En todas las situaciones se destaca que las expropiaciones eran indemnizables, dejando al Estado la valuación de las mismas.

Carlos IV fue el primer monarca español que ordeno la apreciación pericial, siendo éste el más inmediato antecedente de la ley orgánica de expropiaciones forzosas dictada el 17 de julio de l836 durante la Regencia de María Cristina.

Hasta el año 1853, la ley no fue reglamentada si bien puede conceptuarse que recién el 11 de agostó de 1869 y decretos reales posteriores, dióse una fundamentación definitiva y moderna al régimen español de expropiación.

Al sistema de desamparo, característica del derecho francés antiguo, siguió el de su defensa y absolutismo preconizado por la Revolución de 1789. El respeto por la integridad de la persona humana, se hizo extensivo al de los bienes que constituyen su patrimonio, y se cristalizo el principio contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. “La propiedad privada es inviolable y sagrada” El propietario no puede ser despojado de ella más que por interés público y mediando una previa indemnización. Las leyes del 8 de marzo de 1810 y de l 6 de julio de l833, han robustecido las garantías del propietario, al exigir que la declaración de utilidad pública emane de una autoridad más elevada y exigiendo la intervención del Poder judicial, y después de un jurado especial, para fijar la indemnización. La ley de 3 de mayo de l84l estableció, definitivamente, las reglas de la expropiación.

Donoso Solar sostiene al respecto “siendo la propiedad inviolable y sagrada, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, le exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización

La legislación Germana reconoció la expropiación en la edad Media, primero aplicándola solo a las mimas y los diques; posteriormente la adoptaron las Municipalidades, pero en el Siglo XX bajo la influencia del derecho Positivo y la doctrina Francesa tomó la categoría que hoy asume.

La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, dispone entre otras prohibiciones fijadas a los poderes públicos, “ ni la propiedad privada será tomada para uso público sin justa compensación”[12]. En su famoso Comentario de la Constitución Story , citado por Paschal[13] sostiene que propiedad privada o particular es el derecho sagrado de dominio individual. Es uno de los grandes derechos absolutos de todo ciudadano de tener protegida su propiedad. Y el Gobierno No tiene derecho de privar de ello a los ciudadanos.... sino para el uso del público (por causa de utilidad pública) ; ni en tal caso no pueda hacerlo sin compensación Paschal aclara que “ uso público quiere decir un uso aplicable a la comunidad entera, para distinguirlo del de los individuos particulares, aún cuando todos y cada uno de los miembros de la sociedad no están igualmente interesados en tal uso”.

Como puede apreciarse , los principios que fundamentaron la daciòn del Código de Napoleón y la Constitución norteamericana, generaron el auge de esta institución

La Enciclopedia Jurídica Omeba el texto más completo en materia jurídica señala que la doctrina no se manifiesta acorde con la fundamentación de este derecho estatal, que evidentemente conspira contra los principios básicos de la propiedad que, por mucho que hayan evolucionado a través de las edades, no convencen todavía a los temperamentos evolucionistas que se conforman con formulaciones abstractas, Omeba cita a Borgeois para referirse al desarrollo filosófico y político de esta Institución Borgeos seña que entre la economía política clásica y los principios socialistas, se ha formado lentamente una opinión, no intermedia, sino superior. que no prepara transacciones, sino síntesis de esta manera para los socialistas cristianos, se trata de la aplicación estricta de los principios evangélicos, para ciertos economistas, de la relación de la armonía económica, para algunos pensadores, la solidaridad es la ley biosociologica del mundo, y para otros, la ley de inteligencia o de unión para la vida; los positivistas la llaman altruismo

1. DEFINICIÓN E IMPORTANCIA.

En términos generales la expropiación está definida como el acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la enajenación forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna repartición pública, y en casos de excepción en benéfico de empresas privadas o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a su valor.

De esta definición se desprenden los elementos que siguen:

a. Un acto ejercitado mediante un procedimiento legal.

b. La enajenación forzosa de sus bienes de propiedad privada,

c. Un interés superior que justifica esta enajenación

d. una contraprestación a favor del expropiado, cual es la indemnización, mediante la cual se compensa la enajenación forzosa. La presencia de este factor la distingue a su vez de la confiscación, en la que se produce la transferencia obligatoria pero sin contraprestación alguna.

Para comprender este instituto, es preciso entender que el sistema jurídico –político universal, siempre ha estimado que la propiedad era un derecho “ sagrado e inviolable” conforme lo establecía la Declaración de Derechos Humanos y del ciudadano de 1789 en su artículo 17, y la primera Constitución republicana de Francia 179l., como se ha podido apreciar en el capitulo anterior. El sistema jurídico peruano se inscribe en esa línea, sólo que ya no se habla de la propiedad” sagrada” sino de la inviolabilidad de la misma; así lo preceptua el artículo 70 de la Constitución de 1993 y el artículo 923 del Código Civil Sin embargo, por excepción, podrá ser expropiada la propiedad (Constitución Art. 70. Básicamente ella se da en los supuestos en que entre en conflicto un derecho e interés privados y un derecho e interés públicos, en cuyo caso éstos tienen preeminencia, el privado se subordina al público.

Entrena Cuestacitado por Castejón y Rodríguez[14] , sostiene que la expropiación “es un instituto de derecho público en virtud del cual el Estado, Previa una justa indemnización, priva imperativamente a un sujeto de superioridad sobre una cosa, o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, a favor de aquellos (el Estado) u otro sujeto público o privado, por razones de utilidad pública o interés social”

La expropiación puede recaer tanto sobre bienes (sean muebles o inmuebles), cuanto sobre derechos ( acciones, por ejemplo), es decir, todo tipo de bienes e intereses patrimoniales

La importancia de la expropiación resulta obvia. En opinión de Legón, se trata de “una de las armas fundamentales del Estado moderno adecuada para romper el molde individualista de que está confeccionada la propiedad y que ahoga toda idea de progreso con la traba del egoísmo”[15].

La expropiación , en rigor es un instituto de derecho público, específicamente del derecho administrativo, y también del derecho constitucional. La trascendencia que tiene en el derecho civil está vinculada a sus efectos, vale decir, en tanto medio o modo extintivo de la propiedad. Es por ello que el derecho civil ampara al expropiado únicamente en su reclamación del “quantum” o indemnización económica.

Algunos Tratadistas consideran a la expropiación como una modalidad especial de contrato de compraventa. Se trata, según esta opinión, de una venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la que el precio está representado por la indemnización pagada al expropiado. A nuestro entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato y el dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente no accede a la transferencia del domino.

Martín Wolf señala que “la expropiación no es un negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa-si fuera compraventa, existiría una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene una consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad”[16]

Siendo una institución de derecho público, no cabe hablar de “venta forzosa” toda vez que no existe consentimiento del expropiado; se trata de una decisión unilateral del Estado.

Esta institución esta universalmente aceptada. Solamente los espíritus conservadores la niegan y combaten; entre éstos Hedemann citado por Arias Shereiber[1]sostiene que la expropiación ”incide sobre el derecho privado en forma aguda, disolvente, destructora” Esta posición, afortunadamente, está ampliamente superada por la realidad.

4.CRITERIOS PARA LA EXPROPIACION.

Siendo la expropiación un caso excepcional es indispensable que exista una motivación causal que justifique su ejercicio en cada circunstancia.

Tres criterios fundamentales han sido concebidos en el tiempo. Ellos son.

1. El de la necesidad.

2. El de la utilidad pública.

3. El del perfeccionamiento social.

El criterio de la necesidad fue el que primero se invocó y tuvo alcances muy reducidos pues estaba circunscrito a situaciones de apremio y de seguridad en que se encontraba el Estado. Sólo por necesidad de un orden fundamental y casi podríamos calificar vital, se aplicaba la expropiación.

Históricamente este criterio evoluciono hasta llegar el de la utilidad pública que mantiene su vigor en nuestros días.

El radio de acción de este criterio es mucho más amplio que el de la necesidad, pues abarca todas aquellas obras o empresas que respondan a una legitima necesidad colectiva. Desde luego se siguió aquí un proceso de crecimiento expansivo, pues mientras inicialmente apenas tuvo un carácter casuístico más tarde y con su maduración se hizo extensivo, flexible y abstracto. Resulta así que la utilidad pública puede ser inmediata o mediata y directa o indirecta y en todas estas circunstancias deberá tener cabida.

En opinión de Fernando Legón[17] “el interés, el benéfico a la sociedad, no importa que sea mediato, debe autorizar siempre la expropiación, por aquello de que quien bien obra no debe mirar atrás” . No aconsejamos lo mismo cuando se penetra ya en la categoría de lo remoto, porque no ofrece las características de legitimidad indispensable: el Estado no es un especulador que juegue a las posibilidades; la obra pública no debe plantear u interrogante de eficacia ante los ojos de los gobernados, no debe ser un azar; debe ser la más hermosa de las realidades.

Por último, el criterio de perfeccionamiento social, más avanzado que se encuentra en la utilidad pública, abre perspectivas que antes no se vislumbraba. Todo lo que interesa a la colectividad entra dentro de este concepto y comprende paralelamente lo necesario y útil, lo afectivo, lo intelectivo y lo estático. Manifiesta Donoso[18], citando a Hernández Ron, que “ Hoy quien expropia es un ser incorpóreo se llama interés general, que actúa en distintas manifestaciones porque distintos son los aspectos que puede tener este interés; unas veces será el aspecto higiénico en las viviendas, otras veces será el carácter económico para contribuir a la mayor producción y a la mejor distribución de la riqueza artística, en suma, que el concepto restringido de la expropiación forzosa se va ensanchando a tal punto, que la influencia social es la que preside esta institución pública completamente desligada del derecho privado, aunque para su aplicación y procedimiento tenga conexiones con dicho derecho privado

5.JUSTRIPRECIO E INDEMNIZACIÓN.

Al tratar sobre el origen y la evolución de la Expropiación, hemos podido advertir que aún en la crónicas del antiguo Testamento en la cita referida al dialogo entre David a Oran cuando el primero pide un lugar para edificar un altar a Jehová a cambio de un “un precio cabal” ya se conceptual izaba la dación de tierra a cambio de un precio justo; aún cuando posteriormente en el Código Teodosiano el pago de lo expropiado no se hallaba sujeto a regla alguna, sino que quedaba regulado al arbitrio discrecional del Emperador.

A lo largo del texto se destaca que las expropiaciones eran indemnizadles dejando al estado la valuación de las mismas.

El derecho Moderno recoge también ese viejo principio, introduciendo mejoras en el criterio de justiprecio y el pago por los daños ocasionados al expropiar. mejorándolo este en muchos casos El particular que se ve privado de su dominio no sufre con ello un despojo pues como elemento existencial de la expropiación existe el pago de su valor justipreciado y la indemnización en caso de perjuicio.

El Justiprecio representa el equivalente económico del bien expropiado y sólo cumple funciones de manifiesta justicia, sino que protege a la propiedad privada concediéndole al propietario los medios para subrogar con otro bien el que ha sido objeto de la medida.

Las legislaciones más avanzadas del mundo establecen el justiprecio,

6. LA EXPROPIACIÒN EN EL DERECHO PERUANO.

en el Derecho Peruano antes de la vigencia de la Ley 27117 del 15 de mayo del 99 se han dado numerosos dispositivos entre ellos cabe destacar la Ley del 12 de noviembre de 1900 que legislaba las normas sustantivas del Instituto; la Ley 9125 del 04 de junio de 1940 que legislaba todo lo relativo a la expropiación, luego se expidió una profusa legislación así las Leyes 11459, 12031, 12063, 14726, 23499. Los Decretos Leyes 17633, 17803,18157,18459,19288,19417,20082,20525, 20577, 21221, 21808, 22033, 22444, y 22859

Las más conocidas por sus efectos sociales la Ley de reforma Agraria 17716 de 1969, y la Ley de Expropiación de la Banca 24723 del 09 de octubre de 1987.

Las ultimas normas expedidas sobre la materia son el Decreto Legislativo 313 del 12 nov de 1984 y la actual Ley general de Expropiación 27117 del 15 de mayo de 1999.

El justiprecio en el ordenamiento peruano.-

Constitucionalmente, la Carta Política del 79 con referencia al justiprecio contiene una formula ultra conservadora, toda vez que exige el pago previo en efectivo del justiprecio de los bienes expropiados .

A la vez, el Decreto Legislativo 313 Ley General de Expropiaciones desde su título IV se refiere a la indemnización justipreciada en donde disponía que la indemnización comprendía pues, el valor objetivo del bien expropiado y eventualmente la reparación por los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado al expropiado. Dicho valor objetivo debía determinarse previa tasación o evaluación (ART 14)

Según el artículo 14 el valor objetivo debía determinarse mediante la tasación o valuación del bien conforme al Reglamento General de Tasaciones del Perú, a la fecha de vigencia de la resolución suprema que dispone su ejecución. En el caso de terrenos urbanizables o pre-urbanos e islas rústicas, el Reglamento General de Tasaciones establecía que la valorización tomará como base el valor de las zonas urbanas adyacentes.

En lo que se refiere a la reparación de los daños y perjuicios, el artículo 15 de la ley en cuestión determinaba que sería fijada por el Poder Judicial dentro del mismo procedimiento judicial de expropiación, en base de las pruebas que se actúan, de los fundamentos expresados por las partes y de las reglas de la crítica.

El artículo 21° a su vez determinaba que el Estado debía consignar tal indemnización “ necesariamente en dinero y en moneda Nacional”, dentro de su espíritu liberal va mucho más allá puesto que aun en casos de excepción, (Guerra, calamidad publica..) exigía que debía pagarse no menos del 30% en dinero y el saldo se consignaría en pagares representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta en cinco anualidades. (ART.22)

De lo expuesto se desprende que la indemnización debe tener certeza, ser exacta en su evaluación y justa, incluyendo lo que en doctrina se conoce como el daño integral[19], esto es tanto el valor del bien expropiado como los perjuicios causados al propietario a causa de la transferencia forzosa

En la Carta Política del 1993 conforme al primer párrafo del artículo 70, la indemnización debe efectuarse previo pago en efectivo y debe estar debidamente justipreciada ni siquiera en casos excepcionales o extremos admite el pago en bonos o por armadas, redimibles en dinero (Guerra, calamidad pública, Reforma Agraria, etc)

La Ley de Expropiación actual N° 27117 expresa que la Expropiación se efectuará previo pago en efectivo, de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.

A su vez la indemnización justipreciada comprende el valor de la tasación comercial debidamente actualizada del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe de abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia

La Necesidad Pública en el ordenamiento jurídico nacional

Referente a la Constitución del 1979 [20] según sostiene Eugenio María Ramírez , emplea la expresión “ necesidad y utilidad publica” Doctrinariamente hay causa de necesidad pública por ejm. cuando se expropia una laguna insalubre para su saneamiento o también un terreno pantanoso con los mismos fines. Hay Causa de utilidad pública, en cambio, cuando se expropian determinadas viviendas colindantes a una pista, con propósitos de ensanchamiento de la Calle o avenida.

La Constitución de 1993 incuestionablemente supone un paso atrás frente a aquella doctrina, pues únicamente permite la necesidad pública, la del 79 era más completa concluye Ramírez[21]

Pese a esta apreciación, y a que nuestra legislación siempre considero el justiprecio como forma de resarcimiento económico, en la practica como lo analizaremos ello no se patentizó en la realidad.

El resultado de la aplicación de La Ley de Reforma Agraria 17716 constituye una clara muestra de que no siempre los propósitos expropiatorios logran satisfacer el motivo por el cual fueron efectuados, estos es el de necesidad y utilidad, toda vez que estos deben responder como en el presente caso no solo al requerimiento de utilidad sino a la viabilidad en la ejecución de los mismos; por otro lado siendo el justiprecio el contrapeso a una desposesión, que de por si vulnera el derecho de propiedad, el incumplimiento de tal resarcimiento económico lo convierte a la postre en un despojo, desnaturalizándose así el sentido de esta institución.

Los efectos de la aplicación de esta Ley, en los que supuestamente el beneficiario fue el poseedor inmediato de la tierra solo lograron perjuicio para ambas partes para el desposeído y para el supuesto beneficiado.

7. EXPROPIACIÓN O DESPOJO EN EL PERU

En el Perú por el año 1965 existían veinte empresas propiedad del Estado; en 1990 existían 226, Las primeras empresas de propiedad del Estado fueron en el sector de los servicios públicos: servicio ferroviario (Enafer), servicio portuario (Enapu), servicio aeroportuario (Corpac), producción de acero (Sider Perú), aerolíneas (Aeroperú) y el servicio nacional de telecomunicaciones (Entel Perú).

La mayoría producto de expropiaciones forzosas efectuadas por el Estado. Otras fueron creadas después del 1969, como resultado de la expropiación de otros servicios públicos: la electricidad de Lima (Electrolima) y del resto del país (Electroperú); la telefonía (Compañía Peruana de Teléfonos), resultado de la expropiación de la subsidiaria de la International Telephone & Telegraph Corp. (ITT); Petroperú, de la expropiación de la International Petroleum Company Branch; Petromar de la expropiación de Belco Petroleum Company; Paramonga de la expropiación de la parte industrial propiedad de WR Grate & Corp.; Centromín, de la expropiación de Cerro de Pasto Copper Corporation; y Banco Continental de la expropiación de dicho Banco propiedad del Chase Manhattan Bank.

Todos estos procesos de Nacionalización se efectuaron observando las Leyes de expropiación que sustentaron la Ley de reforma Agraria. El Gobierno de entonces apoyado en un discurso socializante en donde el término explotación era la constante materializó en la mayoría de los casos la figura del despojo.

Es así que a través de tales expropiaciones o filiales de las empresas expropiadas, el Estado se convirtió en el propietario de múltiples negocios, que iban desde supermercados a cines o diversas industriales.

Los distintos gobiernos de las décadas de los años sesenta y setenta creyeron que Perú requería del control estatal o, al menos, de su participación en casi todas las actividades económicas para promover el desarrollo del país. Como resultado de esta política, se crearon empresas públicas, se expropiaron empresas privadas y se adquirieron otras casi en quiebra con el objeto de asumir, a través de ellas, la dirección de las principales actividades económicas del país.

De 1970 a 1980, se inició un nuevo período de expropiaciones dirigido a limitar la inversión extranjera, y durante la década del control económico, el Estado no invirtió en servicios vitales, como infraestructura, educación y salud. Las empresas de propiedad estatal, mal dirigidas y económicamente inestables, proveyeron un pobre servicio a una población creciente.

En la segunda mitad de l985, se quiso aplicar la figura de la expropiación con el objeto de controlar la Banca, en efecto bajo el disfraz de Nacionalización, el gobierno de entonces intento aplicar una expropiación sin tener claro el concepto de utilidad y necesidad pública y negando a todas luces la indemnización vía el justiprecio.

En agosto de 1990, el nuevo Gobierno inició una reforma estructural diseñada para eliminar la intervención estatal en la economía, tanto en las empresas de propiedad estatal como en la reglamentación del mercado. El Gobierno eliminó todos los privilegios de los monopolios de las empresas estatales, levantó todas las restricciones y prohibiciones al comercio exterior y estableció un tratamiento no discriminatorio para la inversión extranjera y nacional. Los objetivos últimos de la privatización fueron reducir o eliminar toda la intervención del Estado en las actividades económicas. La expropiación mostró así un nuevo rostro.

Sin embargo esto no duro mucho tiempo, el proyecto turístico de playa hermosa en la costa norte del país a decenas de agricultores terrenos fértiles argumentando el criterio de utilidad que dicho desarrollo turístico traería a la región el mismo que ha sido seriamente cuestionado no solo por los pobladores que amenazan constantemente con movilizaciones frente a la amenaza de una expropiación , sino por especialistas en control de impacto medio ambiental. Esto pone nuevamente en la mesa de la discusión las apreciaciones vertidas en la introducción del ensayo

CONCLUSION.

No existe ninguna duda que la expropiación es un medio eficaz de modificar el carácter individualista de la propiedad privada. Sin embargo los procesos de expropiación que se han venido dando en los últimos treinta años se han ocultado propósitos eminentemente políticos e ideológicos, bajo el discurso de la necesidad y la utilidad pública.

Por otro lado, no solo la Necesidad y la Utilidad pública son suficientes para que un proceso expropiatorio tenga sentido La viabilidad del bien común objetivo de la expropiación es otro factor a considerar para el fortalecimiento de esta institución jurídica

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Arias Shereiber Max, Propiedad, Rev. Exegesis 1996

Enciclopedia Jurídica Española, Tomo 15, Pag. 412

Duguit, León, L’ètat,le drot objectif et la loi posistive, 190l. y Traite de drot constitucional ,1911, Ed 121 ,1925

Ramírez Eugenio, María Derechos Reales y Propiedad 1994, Editorial San Marcos

Legón ,Fernando Tratado Integral de la Expropiación Pública

Donoso Solar expropiación por Causa de Utilidad Pública 1996

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Paschal C. Constitución de los Estados Unidos. E D. La Johuane Bs.As. Pag 325

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Castejon Paz, Benito y Rodríguez Román, Emilio. Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración ED ICE. Madrid, 1967 p 198

Legón Fernando, Tratado Integral de la Expropiación Forzosa Pág. 7l

Ramírez Eugenio María, Derechos Reales y Propiedad, 1994, Edit. San Marcos, Pag.338

Vasquez Ríos Alberto, derechos reales, La Propiedad Tomo III Ed. San Marcos E.I.R.L.

Decreto Ley 17716

Ley 24723

Ley 27117

2El General Juan Velasco Alvarado utilizó la expropiación como fundamento de su política económica argumentando “ dirigirla a procurar a la sociedad el mayor bienestar” Para Velasco el justiprecio y el pago requisito sustantivo en cualquier proceso de expropiación fue en la generalidad de los casos ignorado y el elemento de utilidad y necesidad inherente a esta figura jurídica se constituyo en un pilar sobre el cual sentó sus propósitos políticos e ideológicos

[2]Los Trabajos de Buchanam, Tullock, Downs,Rawls y Nozick demostraron que los modelos económicos no son independientes del sistema político, sino que este los condiciona decididamente.

[3] Enciclopedia Jurídica Española, Tomo 15, Pag. 412

[4] Duguit, León, L’ètat,le drot objectif et la loi posistive, 190l. y Traite de drot constitucional ,1911, Ed 121 ,1925

[5]

[6] Ramírez Eugenio, María Derechos Reales y Propiedad 1994, Editorial San Marcos

[7] Legón ,Fernando Tratado Integral de la Expropiación Pública

[8] Donoso Solar expropiación por Causa de Utilidad Pública

[9] ENCICLOPEDIA JURÌDICA OMEBA. Expropiación 1986 Tomo V

[10] si por aventura gelo oviese (el emperador) a tomar (heredamientos) por razón que el emperador oviese menester de facer alguna cosa en ello que se tornase a a procomunal de la tierra, tenudo es por derecho de le dar ante buen cambio que vala tanto o más, de guisa que el finque pasado á bien vista de omes buenos”

[11] “Si el rey la oviese menester por faver dallas alguna lavor ó alguna cosa que fuese á pro comunal del reino, así como si fuese alguna heredad en que ovesen a faver castillo, ó torre, ó puente, ó alguna otra cosa semejante de estas que tornase a á pro ó apartamiento de todos ó de algún lugar señaladamente. Por esto deven facer cambio por ello primeramente, ó comprandogelo según que volviere”

[12] Articulo 5 de la Constitución Política de los EE. UU.

[13] Paschal C. Constitución de los Estados Unidos. E D. La Johuane Bs.As. Pag 325

[14]Castejon Paz, Benito y Rodríguez Román, Emilio. Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración ED ICE. Madrid, 1967 p 198

[16]Eneccerus- Kipp - Wolff, Tratado de Derecho Civil Tomo III, Vol. III

[17] Legón Fernando, Tratado Integral de la Expropiación Forzosa Pág. 7l

[18] Idem

[19] Se ha discutido en la doctrina sobre si en materia de daños deben estos limitarse a los que tienen carácter emergente, sin extenderse a los llamados daños negativos o lucro cesante.

[20][20] Ramírez Eugenio María, Derechos Reales y Propiedad, 1994, Edit. San Marcos, Pag.338

[21] idem.

DERECHO: COMENTARIOS Y SINOPSIS DE PUBLICACIONES.

DERECHO Y CULTURA

EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO.

Sinopsis y comentario de la obra de Paúl Khan

LA ILUSION DEL DESTINO O EL DESTINO DE LA ILUSION

Comentario a la obra de Amartya Sen.

DERECHO Y CAOS: SOBRE LA ACTUAL Y FUTURA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Breve sinopsis a la obra Ernesto Grün

DERECHO Y CULTURA.

Sinopsis y comentario de la obra de Paúl Khan

Por Carlos Paz. Ríos

Dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Llevar el mundo legal a la luz del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho debe ser nuestro objetivo. ¿Quienes somos y cómo es nuestro mundo cuando nos encontramos en esta cultura del Estado de derecho? Para ello requerimos de un trabajo académico que deje a un lado el proyecto de reforma, no porque se esté satisfecho con las cosas tal y como están, sino para comprender mejor quiénes somos y qué somos. Ese es el planteamiento que aborda Khan en su obra el Análisis cultural del derecho, Gedisa Editorial. Barcelona 2001. 2005 pp

Muestra sociedad se caracteriza esencialmente por la creencia en el imperio de la ley, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos. Kahn indica que esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora no se ha estudiado desde una perspectiva cultural.

El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino que es lo que el derecho hace de nosotros.

La investigación jurídica es de alguna manera irónica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él. Entonces la consecuencia de lo mencionado es que nuestro más profundo compromiso cultural, o sea el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida en común.

El proyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o liberarse de la compulsión de apuntar hacia la reforma.

Al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar. Este colapso de la distinción entre el sujeto que estudia y la práctica legal que es el objeto de estudio, es la debilidad central de la investigación contemporánea, ya que el investigador está comprometido en hacer que “el derecho funcione”, con el mejoramiento del sistema jurídico del que forma parte.

En tanto que el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aquellos que lo estudian se convierten en su propia mente, aunque no siempre en la realidad política, en practicantes de la reforma jurídica. Los profesores escriben como jueces porque se conciben como jueces potenciales. Están ya atados a la práctica del derecho. No podemos confiar en nuestras conclusiones si estamos escribiendo para una audiencia a la que hemos cedido poder sobre nuestros intereses personales. No podemos estudiar el derecho si estamos comprometidos con el derecho. No podemos asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que llevamos a la investigación no son más que la auto-reproducción de la práctica. Los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando. La mayoría de los académicos están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del Juez: Cada uno da voz al derecho.

Si miramos al Estado de derecho como una práctica cultural extendida, la judicatura y la legislación no parecen tan diferentes. Tanto los tribunales como las legislaturas adelantan una práctica caracterizada por la reforma. Que el académico proponga una reforma como un nuevo producto legislativo o como una interpretación judicial depende de la ley positiva que sea el blanco, del carácter de la propuesta, de la institución a la que se le dirige, y de la posibilidad de percibir a la voluntad popular dentro del contexto particular. Desde la perspectiva de la razón, no hay diferencia sustancial entre las actividades de los tribunales y la de las legislaturas.

La analogía contemporánea más cercana al status problemático del trabajo académico sobre el derecho puede ser la crítica de arte. El crítico puede llegar a pensar que su trabajo es una mejor expresión del significado del objeto artístico que el objeto mismo. Los artistas pueden encontrarse bajo la influencia de la crítica.

Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. La confusión en este campo está fundamentalmente en la mente del académico del derecho, el juez que debió haber sido.

Esta confusión y combinación académica de roles produce el típico carácter extraño de gran parte de la investigación Académica. Un artículo de una revista de derecho típicamente empieza identificando un supuesto error en una reciente sentencia de un tribunal. De acuerdo con el académico, el resultado debería haber sido diferente. El argumento que sigue consiste fundamentalmente en una revisión de sentencias anteriores de la corte para encontrar el principio racional que informa las decisiones. Esto es, la fuente de autoridad para el argumento del académico es la misma fuente que ahora está siendo criticada como errada. El error es una forma de auto-contradicción.

El investigador argumenta que entiende mejor estas sentencias que la corte misma. Si el derecho fuera un producto solamente de la razón, esto podría ser verdad. Pero la autoridad de estas decisiones es una función de la actividad interpretativa de la Corte. La Corte siempre tiene la autoridad para cambiar su punto de vista, sin que importen los argumentos. No es nunca un argumento en contra de la autoridad de la Corte el que se haya equivocado en una decisión anterior. En verdad, “error” no es una categoría que podamos usar para describir la posición jurídica de la Corte.

Podemos ciertamente acusar a la Corte de estar actuando inmoral o deshonestamente, pero nada de esto afecta a su autoridad. Ningún abogado dejará de citar una decisión aunque crea que es errada. Tal omisión podría alcanzar el nivel de comportamiento incompetente o legalmente antitético. El paso final en la relación dialéctica entre el investigador y la Corte es que el académico recoja dentro del cuerpo de su trabajo la sentencia que acaba de criticar como errada. Se convierte por tanto en otro paso del progreso del derecho en el camino de la reforma. La razón se convierte en una forma de apología.

La Corte es simultáneamente un objeto de crítica y una fuente de autoridad. En un momento es criticada; en el siguiente, es alzada a una posición casi sagrada. La razón está siempre atada por la voluntad está siempre sujeta a la crítica de la razón.

El académico que se resiste a la apología se marginaliza. El investigador no apologista propone reformas aún más radicales: el orden jurídico reconstruido sin un sistema patriarcal o sin desigualdades de poder y riqueza. Tal radicalidad hace que ésta investigación parezca extrañamente ingenua. Mientras más radicales sean las exigencias, menor es la atención que ponen al trabajo quienes toman las decisiones.

El autor sostiene que la distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para la investigación.

Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador del derecho no debería preguntársele si el derecho es una expresión de la voluntad del pueblo soberano y por lo tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias. Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.

Kahn, a diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, sostiene que el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley. Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Millar., Kahn, observa que para realizar una investigación se debe dejar de lado el proyecto de reforma jurídica y el sistema de creencias del investigador.

Kahn señala además que una investigación tiene que comenzar con una descripción densa de un acto jurídico, tal y como se le presenta a un sujeto que está preparado para reconocer la autoridad del derecho, para pasar luego a la interpretación. Estas dos hacen posible la experiencia del estado de derecho.

También sostiene que tenemos que reconocer que hay múltiples posiciones desde las cuales podemos ver nuestra experiencia y que éstas pueden ser puestas una en contra de la otra.

Una nueva disciplina acerca del derecho necesita concebir su objeto de estudio y su relación con ese objeto de una forma que no comprometa al mismo tiempo al Académico con las prácticas constitutivas del orden jurídico.

LA ILUSION DEL DESTINO O EL DESTINO DE LA ILUSION

Un comentario al  libro Identidad y Violencia  del premio Nobel de econòmia Amartìa Sen

Carlos Paz Ríos.

“…todo ser humano es muchas cosas a la vez…

tratar de encajonarlo en una "pequeña cajita

" —por ejemplo, su religión, su raza o su lengua—

es desnaturalizarlo totalmente y

condenarse a no entenderlo…”

Amartya sen

Los acontecimientos violentos y las atrocidades que vive el mundo en estos últimos años han introducido un periodo de terrible confusión y de temibles conflictos entre naciones. La necesidad de odiar al aproximo o la forma mal llevada de competencia parecen haberse acentuado más en estos últimos años. Sobre este espinoso tema Sen hace un análisis racional y propone una forma de solución. Este trabajo pretende motivar la lectura del reciente libro de este premio Nóbel de Economía, sintetizando su contenido y formulando alguno que otro pequeño comentario.

En Identidad y Violencia 2007 Amartya Sen (Británico de origen Hindú), uno de los pensadores liberales más lúcidos de nuestro tiempo, pone en cuestión esas categorías colectivas -religión, raza, nación, lengua, etcétera- que pretenden definir de manera concluyente lo que es un individuo y a ver en esa "minimalización del ser humano" la posibilidad de que en determinadas circunstancias puede llevar a desarrollar un comportamiento nocivo y mortífero que en otro momento hubiera parecido impensable. Sen aplica la originalidad y lucidez de sus observaciones a la actual discusión sobre el choque o la alianza de civilizaciones.

Se trata de un ensayo apasionante, valeroso y polémico, que intenta hacer prevalecer el análisis racional y la sensatez intelectual sobre los actos de fe, los prejuicios y las pasiones políticas que generalmente enturbian toda discusión sobre la identidad, el multiculturalismo, la globalización y la nacionalidad en nuestros días en un mundo que, desde los terribles atentados terroristas de New York, Washington, Madrid y Londres, se siente inseguro y confuso sobre aquellos asuntos y al que, sobre todo, el fenómeno de una inmigración creciente e inatajable de personas de confesión musulmana ha llenado de prevenciones y suspicacias.

Amartya Sen insiste una y otra vez en que todo ser humano es muchas cosas a la vez y que tratar de encajonarlo en una "pequeña cajita" -por ejemplo, su religión, su raza o su lengua- es desnaturalizarlo totalmente y condenarse a no entenderlo. Todos pertenecemos a muchas colectividades y esa múltiple pertenencia, a la vez que nos acerca y emparienta con un vasto sector, nos va diferenciando y alejando de otros (de los que también somos parte). De este modo surge nuestra identidad, en razón de una combinación muy compleja, y en cada caso diferente, de circunstancias que nos son impuestas y elecciones libres con las que confirmamos o rechazamos lo que se nos viene dado por nacimiento, familia o educación, y optamos por algo distinto.

Para Sen la violencia sectaria que hallamos hoy extendida por todo el mundo no es menos burda y reduccionista que lo era hace 60 años. Al dar rienda suelta a la brutalidad más basta, viene emparejada con una gran confusión conceptual relativa a las identidades de los pueblos, una confusión que convierte a seres humanos multidimensionales en criaturas unidimensionales.

Odiar a la gente no es tarea fácil. En el “Ruego de menos maldad para todos”, del poeta estadounidense Ogden Nash, así lo vemos: “Cualquier muchacho en la escuela pueda querer como un loco Pero odiar, hijo mío, eso es un arte”. ¿Cómo funciona ese “arte”? La fantasía de una identidad singular es algo que encontramos siempre hábilmente expandido por los cabecillas de la persecución y de la matanza. No resulta sorprendente que el generar tal fantasía sea algo que atraiga a quienes andan metidos en el cometido de generar violencia. Pero persiste un enorme interrogante: ¿por qué el cultivo de lo singular resulta siempre tan exitoso? Ver a una persona en términos exclusivamente de una de sus muchas identidades constituye una operación mental profundamente burda; y, a juzgar por su eficacia, parece algo realmente fácil de alimentar y de promover

Pero el empujar a la gente hacia los compartimentos cerrados de la singularidad identitaria es también una de las características de mucha de la alta teoría de la cultura y de la civilización que goza de mayor influencia en la actualidad. Tales teorías ni justifican ni condenan la violencia -nada más lejos de su voluntad-. Lo que hacen es tratar de entender a los seres humanos no como agentes con identidades diversas, sino, fundamentalmente, como miembros de un particular grupo social o comunidad.

Si pensamos realmente que la democracia es algo que tiene que ver con el razonamiento público, en ningún caso podemos dejar para mejor ocasión la idea -la posibilidad- de una democracia global. Porque no se trata de una cuestión de “o todo o nada”. Son muchas las instituciones a las que podría corresponder el ejercicio de la identidad global, empezando por las propias Naciones Unidas. Asimismo, existe también la posibilidad de un trabajo comprometido, que de hecho está ya en marcha, por parte de organizaciones de ciudadanos, de ONG’s y de sectores independientes de los medios de comunicación. Corresponde, pues, al movimiento por la justicia global abordar sostenidamente este asunto.

Este es un valioso ensayo escrito con brillantes y es de palpitante actualidad, vale la pena leerlo

Sen Amartya. IDENTIDAD Y VIOLENCIA La Ilusión del destino.2007. WWW. KATZEDUTIRES, COM. BUENOS AIRES 266 pp

DERECHO Y CAOS:

Un comentario

SOBRE LA ACTUAL Y FUTURA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Breve sinopsis a la obra Ernesto Grün *

Por Carlos Paz. Rìos

Derecho y caos parecen, a primera vista, dos cosas antitéticas, inconciliables. Sin embargo trataremos de mostrar en este trabajo que las modernas investigaciones y teorías sobre el caos pueden contribuir a entender y plasmar la evolución de este, nuestro más importante

sistema de control social.

El derecho posmoderno es, indudablemente, un sistema altamente complejo, sea que se considere al sistema jurídico de una nación, de una región, de una comunidad, o al sistema de derecho internacional que, como meta-sistema contiene los otros como subsistemas (1).

Ese sistema (o esos subsistemas) son, a su vez, mecanismos de control social e indirectamente de control de nuestros sistemas ecológicos (2) y la sociedad que controlan, como el sistema ecológico sobre el que en esa forma indirecta influyen se han vuelto extraordinariamente complejos en los últimos decenios, particularmente por el aumento de las interrelaciones producto de los extraordinarios avances en materia de comunicaciones (radio, televisión, computación, Internet, etc.) y en tecnología, particularmente en biotecnología (3).

Ahora bien, como señala Bolz, debemos tener en claro que cuanto mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. Pero esto también quiere decir que cuanto más complejo es un sistema, tanto más posible es una decisión fallida. Por ello, dice, los sistemas sociales modernos tienen que despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar en el aprendizaje de la biología y la teoría del caos (4).

Todos los días observamos que legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio social, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas5. Es característico para nuestro mundo posmoderno que debemos tomar la mayor parte de las decisiones en situaciones de las cuales no estamos suficientemente informados. Podría decirse: el presente no tiene tiempo para la "razón" de causa y efecto (o imputación y sanción como diría la teoría pura del derecho),

Debemos empezar a entender que, como lo señala este mismo autor el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. El orden planificado es una trampa de la razón - dice. Y por ello, modificando los hábitos adquiridos por nuestros juristas a través de siglos, de pensar sobre la base de un paradigma determinista, mecanicista, que opera linealmente con los conceptos debemos comprender que cuanto más complejo es un sistema, tanto menos se lo puede regular mediante esquemas lineales6. En el lugar de la razón planificadora tiene que aparecer una nueva apertura para procesos de autoorganización jurídica Por ello bien puede decirse que estamos en el camino de la utopía de la razón planificadora hacia la ciencia del "muddle through". Un humorista de la ciencia norteamericano habla expresamente de la nueva "science of muddling through", la ciencia del "arreglárselas arrastrándose a través".

Así pues debemos entender que cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. Y que debemos aprender a manejarlo a través del caos Y para ello tener presente las cuatros reglas básicas del manejo de éste que son 1) la conversión de organización a orden espontáneo  la autoorganización en vez de la planificación 3) la estabilidad a través de la flexibilidad 4)la autonomía por dependencia (feedback).

Para ello debemos comenzar por comprender que no siempre el hombre llama caos a lo que su razón no puede entender. Por el contrario, Caos, como concepto simétricamente contrario a cosmos, esto es orden, es reconocido hoy como signo de una realidad disipativa -esto es de un mundo de la dispersión y la división. Como lo señala Bolz en otra de sus obras . Caos es la apariencia que presentan situaciones de muy alta complejidad. El caos no es lo contrario de orden. Ordenamientos complejos y sistemas dinámicos como los que son característicos para la sociedad y la economía posmodernas siempre se hallan al borde del caos, y se regeneran a través de él. Más aun, señala que sin caos no hay libertad! Porque el viejo problema filosófico, de como es posible el libre albedrío en un mundo dominado por leyes naturales, encuentra una sorprendente solución. Cuando sistemas deterministas, es decir sistemas completamente determinados por leyes pueden mostrar un comportamiento caótico es entonces este caos el espacio de la libertad en medio de las leyes Pero, cuidado!. "Muchas ideas de las que hablé pueden ser extrapoladas a los asuntos humanos, porque la sociedad es un sistema no lineal. Lo que usted hace me influye a mí. Lo que yo hago influye a otros. Y como hoy esas interacciones son mayores que nunca, podemos esperar fluctuaciones. Y con las fluctuaciones, una solución que era estable antes se hace inestable más tarde."

Solamente el caos turbulento (el activo, lejos del equilibrio) es interesante para la aparición del orden espontáneo. Distinguimos pues el simple ruido blanco del ordenado desorden de un caos determinístico.

La investigación del caos ha llevado a dos entendimientos fundamentales: el caos tiene un orden oculto y el orden puede convertirse en caos. La impresión de caos aparece siempre que se comprende el orden como un producto de la planificación. Bolz nos indica que la teoría de sistemas, el constructivismo radical y la cibernética de segundo orden posibilitan comprender a la sociedad como un sistema de nervios con decisiones descentralizadas. Los lugares de control político funcionan de acuerdo con ello Esto está muy distante del esquema imperante aún hoy en día que prioriza la legislación como el instrumento básico del derecho y relega a una función secundaria y en cierto modo subalterna a múltiples herramientas jurídicas, muchas de ellas de una respetable antigüedad, pero que pueden ser remozadas y actualizadas en aras de un más adecuado funcionamiento del sistema de control social y ecológico que llamamos derecho1

Por ejemplo, la expresión "muddle through", utilizada más arriba nos evoca- inmediatamente el sistema del "common law", justamente caracterizado así por Alf Ross

Erwin Lasz ha señalado acertadamente que la sociedad entra de tiempo en tiempo en un estado caótico. Este no es un estado de anarquía sino de ultrasensibilidad - el preludio del cambio. En una condición caótica, la sociedad es sensible a cualquier pequeña fluctuación, a toda nueva idea, nuevo movimiento, nueva manera de pensar y actuar" Y como remarca Francis Bailleau cuando las relaciones entre los individuos que componen una sociedad cesan de estar marcados por los ritmos y por la participación en valores comunes la noción de anomia permite definir un momento característico del cambio social. Para Durkheim la complejización creciente de los sistemas sociales implica una individualización cada vez más marcada y consecuentemente de desregulaciones igualmente crecientes .Como me ha señalado Charles Francois, la anomia que afecta a los individuos es la resultante del derrumbe de los sistemas tradicionales de valores ( Y recordemos que las normas son siempre expresión de uno o más valores vigentes en una sociedad) Este parece ser el proceso que estamos viviendo actualmente, a nivel mundial.

En tal sentido nos advierte Rubio que una persona que no esté al corriente de las características de la época, de la condición que adoptan hoy día los fenómenos y de las formas de aproximación que se hacen sobre ellos, no podría comprender este tipo de procesos (cosa que sucede frecuentemente en el ámbito jurídico). Ante la posibilidad de que un sistema se dispare en múltiples direcciones y lejos del equilibrio, de que sus elementos adquieran cada vez mayor autonomía, que su comportamiento global así como el de sus

.partes se haga cada vez más impredecible, y de que no exista allí alguien o algo que controle o maneje ese proceso en algún sentido o hacia alguna parte, un espectador desprevenido podría sentirse asistiendo al parto y al desarrollo de un mecanismo monstruoso y de alto poder destructivo Las ciencias del Caos, las Complejidades, la Sinergética, la Termodinámica de los procesos irreversibles y otros trabajos en este sentido han devuelto la confianza en este tipo de procesos al hallar reguladores y formas propias que se van dando estos sistemas para auto organizarse y aún para tornarse productivos

Además, una de las intenciones de algunas de estas teorías y prácticas científicas y meta científicas, es aprender a observar estos fenómenos, diseñar y crear herramientas para tal efecto y de alguna manera entrar a facilitar las condiciones para que se regulen los procesos o para dotar al sistema de cierta capacidad de control.

Ralph Losey, en un trabajo publicado en Internet dice que el sistema del derecho continental, originado por el Código Napoleón está basado en leyes, en normas estáticas escritas. El derecho del "comon law", por su parte, aunque incluye leyes, está basado primordialmente en el derecho del caso, en decisiones hechas por los jueces considerando hechos únicos, interpretando leyes, y citando al Juez

Aldisert señala que el corazón del common law es la adjudicación de casos específicos y que por esta razón es inherentemente flexible y cambio con el tiempo y las circunstancias. Estas características explican, posiblemente, la adopción cada vez mayor de instituciones de ese origen en nuestros sistemas de derecho continental.

Dice William Ury que a medida que las organizaciones piramidales se achatan hasta convertirse en redes, la forma esencial de la toma de decisiones pasa de un orden vertical, en el que los de arriba dan instrucciones, a un orden horizontal en que todos negocian

La creciente utilización de los métodos alternativos de solución de conflictos, la mayor atribución de facultades y mecanismos a los jueces, la cada vez mayor delegación legislativa del Congreso en organismos de inferior jerarquía, la creciente utilización de los llamados "decretos de necesidad y urgencia" o mecanismos similares, son, entre otros

En ellos se están usando, en mayor o menor medida las cuatros reglas básicas del manejo del caos que como señaláramos más arriba son 1) la conversión de organización a orden espontáneo 2) la autoorganización en vez de la planificación 3)la estabilidad a través de la flexibilidad. 4) la autonomía por dependencia (feedback). Los procesos y fenómenos que analiza la moderna ciencia del caos, pienso, deben ser cuidadosamente estudiados por los teóricos del derecho para entender los complejos procesos que el (o los sistemas) jurídico está sufriendo en su evolución actual y, parece, del futuro próximo. A mostrarlos, en una primera aproximación, apunta este trabajo