CARLOS PAZ RIOS
Nota, este articulo amerita una revisión
ya que fue escrito y publicado en el año 1995
RESUMEN
Pese a la impresionante evolución del Turismo dentro del terreno económico y social, el campo jurídico, en esta actividad, viene siendo hasta la fecha escasamente profundizado a pesar de la existencia de una serie de acontecimientos y conductas surgidas día a día como consecuencia del crecimiento acelerado del turismo mundial, que demandan por su naturaleza una nortamitividad internacional uniforme y coherente en la medida de lo posible.
El tema que nos ocupa pretende centrar la atención precisamente en un aspecto jurídico de vital importancia para la actividad turística, pero escasamente profundizado y menos difundido hasta la fecha. Nos referimos a la Responsabilidad Contractual de las Agencias de Viaje frente a los usuarios del servicio (turista, viajero). A continuación presentamos un análisis y algunas reflexiones.
AGENCIAS DE VIAJES, AGENTE Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.-
En primer término se hace necesario definir que es una Agencia de Viajes y un Agente, para luego establecer las responsabilidad jurídicas que recaen sobre ellos.
En el tratamiento jurídico de este tema existen dos enfoques distintos: Hay países como España, Brasil, México, Colombia, Argentina y Perú entre otros tantos que sancionaron leyes que regulan el ejercicio de la actividad comercial de las agencias y los agentes de viajes y, otros como los Estados Unidos de Norteamérica (USA) y el Reino Unido que no lo hicieron y por lo tanto, se ejerce libremente.
En el tratamiento jurídico de este tema existen dos enfoques distintos: Hay países como España, Brasil, México, Colombia, Argentina y Perú entre otros tantos que sancionaron leyes que regulan el ejercicio de la actividad comercial de las agencias y los agentes de viajes y, otros como los Estados Unidos de Norteamérica (USA) y el Reino Unido que no lo hicieron y por lo tanto, se ejerce libremente.
Fernández Fuster afirma que sí por definición “turismo” es viaje, las agencias que se dedican a vender viajes son parte importantísima y esencial de tal modo que puede decirse que la Historia del Turismo es también la de las Agencias de Viaje y viceversa .
El acuerdo para el funcionamiento de las Agencias de Viajes establecidas por la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia las define como “... empresas comerciales constituidas por personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras debidamente autorizadas que se dediquen profesionalmente al ejercicio de actividades turísticas, dirigidas a la prestación de servicios, directamente, o como intermediarios entre los viajeros y prestatarios de los servicios, poniendo los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen utilizarlos .”
La ley Argentina de Agentes de Viaje, en su primer artículo describe las actividades propias de los Agentes de Viaje, y determina que está sujeta a ella toda persona física o jurídica que con, o sin fines de lucro, desarrolle algunas de dichas actividades. De esa descripción se desprende que los agentes de viaje actúan de tres modos distintos:
1) como intermediarios,
2) como organizadores de excursiones
3) como prestadores directos de servicios.
A su vez el Reglamento de la ley describe las categorías en que se registran los Agentes de Viaje que desarrollan actividad comercial: empresas de viajes y turismo que pueden organizar excursiones y venderlas a sus clientes y a otras agencias; agencias de viaje que pueden organizar excursiones y venderlas a sus propios clientes, así como, vender las que organizan las empresas de viaje y turismo; y agencias de pasajes, que sólo pueden vender las excursiones que organizan las empresas de la primera categoría. Por otra parte, todas las agencias pueden ser intermediarias en la reserva de servicios de alojamiento y transporte, prestar servicios directamente y, ser representantes de otras empresas nacionales y extranjeras
Folchi confiesa no conocer que se halla escrito la Historia del Agente de Viaje pero afirma que antes de inventarse la máquina a vapor ya los armadores tenían en él un valioso auxiliar. tal vez insensiblemente se fue llegando a la Agencia de Viajes tal como es hoy conocida, o sea, como un doble servicio al transportista y al consumidor. Al primero le facilita la promoción y lass ventas y todos los detalles consiguientes, a un razonable costo. Al público le presta el servicio poniendo a su disposición el todo de un viaje, ya se trate de negocios de turismo o de ambos propósitos a la vez. La expresión CONSULTE A SU AGENTE DE VIAJE no nació expontáneamente, ni fue dada a estos como un obsequio .
La Federación Universal de Asociaciones de Agentes de Viajes de la cual el Perú es miembro, fue la primera institución que definió al agente de viajes afirmando que es: “Un empresario que ejerce, dentro de la economía turística, una profesión compleja que comprende prestaciones intelectuales y técnicas, además de actividades industriales, comerciales y de mandato”
Podríamos continuar citando legislaciones internacionales que definen a las agencias de viaje y uno decena de estudios , así como otro tanto de asociaciones internacionales que califican al agente de viajes, sin embargo, en todas vamos a encontrar más o menos el mismo concepto expresado de manera diferente. El resultado de una lectura detenida de las diversas definiciones que hemos podido encontrar, así como la posición de los estudios respecto a la calificación del agente de viajes nos ha llevado a concluir que la razón de ser de una Agencia de Viajes y de un Agente es la de proporcionar, facilitar, asesorar, orientar y/o intermediar servicios turísticos a un cliente o clientes ,al menor costo posible, evitando cometer errores que la hicieran responsable. Esta labor está compensada mediante una comisión que les proporcionan los productores del servicio (transportes, hoteles, restaurantes, centros de recreación, etc). Ello determina que su labor sea compleja dependiendo de la diversidad de servicios que venden al cliente.
Históricamente las agencias de viaje aparecieron con carácter de mediadores entre una demanda de clientes y una oferta de transportes, alojamiento y “paisaje turístico” (entendiéndose este último concepto como la suma de atractivos que puede ofrecer un núcleo receptor). En la actualidad, debido por un lado, a la complejidad del servicio, y por otro, a la necesidad de ser más eficientes dentro de un mercado donde prima la libre competencia, muchas agencias han ampliado su esquema.
Una agencia de viajes importante hoy en día puede llegar a ofrecer en venta, traslados y alojamiento con equipos que son totalmente de su propiedad, por otro lado, la complejidad de situaciones que pueden presentarse en los requerimientos de un turista y la pluralidad de soluciones y tratamientos para cada uno de los casos, ha determinado que la función de intermediación que constituía el núcleo de su esencia primigenia, haya variado en muchos casos.
Para Nancy Fuertes hoy en día las agencias de viajes son empresas que pueden realizar una doble función: de mediación y de producción. La primera se ejercita cuando mediante una comisión ponen al alcance de sus clientes determinados productos, así tenemos los boletos de transporte aéreo, terrestre o marítimo, las reservas de hospedaje, etc
La función de producción la realizan cuando venden servicios propios, o cuando en la cambinación de diferentes sercicios elaboran un producto original.
Esta complejidad y diversidad de operaciones que realizan ha dado origen al surgimiento de una corriente que tiende a no considerarlas como simples “intermediarias” entre los viajeros y los sercicios que les solicitan, hoteles, transportes, etc. Según esta posición las agencias de viajes no se limitan a poner en relación a unos futuros contratantes, sino que son parte del contrato. Esta tesis viene siendo sostenida por el profesor Alfredo Robles, de la Escuela Oficial de Turismo de Madrid, desde el año 1966.
Robles manifiesta que las agencias de viaje, prestan servicios directamente, utilizando equipos de buceo, esquí, autocares, etc. Por otro lado agrega que, la mayoría de las veces, se ven obligadas a abonar personalmente las reservas de alojamiento, etc, cuando forman parte de los servicios turísticos que ofrecen asumiendo en todo momento una responsabilidad de origen contractual respecto a la ejecución total del viaje, lo cual no se concilia con la figura de la intermediación.
Los aspectos citados anteriormente no tendrían ningún sentido si no se suscitaran, con frecuencia, conflictos de intereses originados por una multiplicidad de situaciones. Frente a esta problemática se hace necesario establecer en que casos recae la responsabilidad directamente en la agencia de viaje, en los prestadores del servicio y por último, cuando debe atribuirse la responsabilidad al cliente.
En materia de transporte aéreo se presentan con frecuencia situaciones que demandan de un deslinde de responsabilidades. Por ejemplo: hay pasajeros que pueden sufrir o adolecer de alteraciones psíquicas o físicas, que pueden agravarse con el vuelo a consecuencia del cambio de horarios, el clima, la alimentación, las costumbres, etc. Este tema ha sido tratado con suficiente profundidad por el Profesor Mapelli en su libro “Transportes Aéreos Especiales”; es por ello que le compete al agente de viaje la responsabilidad de detectar si su cliente padece de alguna aflicción y poderle aconsejar al respecto para evitar consecuencias posteriores no deseadas, que pueden ser tanto el agravamiento de una dolencia o la negativa al derecho de embarque por parte de las Compañías Transportadoras.
La negativa al derecho de Embarque se encuentra amparada en el Artículo VIII de las Condiciones generales de transporte de pasajeros aprobada por la IATA. Según la IATA la línea aérea puede negar el transporte a una persona si en su opinión:
a) Es necesario hacelo por razones de seguridad
b) La conducta del pasajero puede provocar molestias a los demás pasajeros, riesgo para el propio pasajero, o el no cumplimiento de las reglas de Abordo y las condiciones de embarque. Estas se encuentran estipuladas en el cupón del pasaje.
c) Es necesario evitar se viole alguna ley del país al cual se dirige o se sobrevuela.
Las personas con disminución de la capacidad psíquica o física se encuentran incursas dentro de este primer punto, y aquí se plantea generalmente un problema de dos caras: una ético, con relación a la persona que desea ser transportada y, otro, relacionado con la seguridad de los restantes ocupantes de la aeronave.
Para encontrar una solución al problema tanto los juristas como las líneas aéreas han realizado diferentes estudios para eximirse de responsabilidad. El profesor Mapelli López, en sus conclusiones a una ponencia presentada en el Segundo Congreso Internacional de A.B.A.D.A. Buenos Aires, (1985) expresa:
a) En caso de aceptación al vuelo de persona disminuida, deben adoptarse todas las medidas que su buen estado requiera, haciendo constar que serán de su cargo y cuenta los gastos y dispendios que se producen.
b) En todo caso la persona disminuida debe firmar el documento denomidado “descargo de responsabilidad” que libera el transportista de cuanto no le sea inherente, no solo respecto del pasajero disminuido, sino en cuanto a cualquier otro pasajero o tercero. El pasajero disminuido compensará al transportista de los daños y perjuicios que para él se deriven como consecuencias de su estado.
c) Debe regularse a nivel internacional todo lo referente al transporte aéreo de personas disminuidas estableciendo el catálogo correspondiente de las medidas que deben ser adoptadas, los requisitos que han de ser cumplidos y el formulario de los documentos que hayan de cumplirse.
Por su parte Iberia, línea aérea española, introdujo la política de recomendar a los agentes de viaje que, comuniquen a los viajeros al comprar el billete aéreo, sobre sus limitaciones físicas, psíquicas así como sus necesidades, servicios requeridos y deseos especiales, aunque estos se hayan manifesado ya en las reservas a fin de que estas no incurran en responsabilidad.
En materia de transporte aéro, la International Air Transport Association (IATA), coordina los intereses entre las líneas aéreas y las agencias de viaje, simplifica los trámites, a fin de hacerlos aplicables en el ámbito de las ventas. Una vez acordadas las tarifas de una ruta determinada surgen una multitud de detalles que son regulados: ¿Económicamente es posible para un agente vender la ruta al precio establecido? ¿Cuál será el monto de su comisión? ¿En qué momento el agente debe liquidar el precio del boleto a la línea aérea? ¿El viajero puede tener paradas intermedias? Si las paradas son obligadas y nocturnas stopovers ¿quién debe pagar el hotel? ¿El agente, el transportista? Y en caso de conexión de dos transportistas: ¿Cuál de ellos puede o no exigirse reserva en firme para el uso inmediato de conexión?; en caso de que el viajero perdiese, sin culpa, la primera conexión, ¿quién corre con los gastos del hotel? ¿Cuánto equipaje puede llevar el pasajero? ¿Qué flete será aplicable si envía parte del equipaje en servicio de carga?, etc.
Otro tema abordado por IATA es la responsabilidad de las agencias de viaje en caso de fraude, como consecuencia de la expedición de billetes de transporte aéreo. Al respecto Fernández Fuster comenta que los talonarios de billetes de líneas aéreas son cheques en blanco y se ha comprobado que en muchas agencias están al alcance de cualquier empleado y del público. Los billetes sustraídos pueden ser vendidos a viajeros desaprensivos, por un precio menor al legal. En ocasiones la agencia no descubre el robo hasta el momento de efecutar las liquidaciones .
Un agente de viajes está obligado a conocer, en forma precisa y detallada las normas indicadas, a fin de deslindar su responsabilidad en caso de incumplimiento por parte de la línea aérea, en caso contrario, es el agente quien asume la responsabilidad frente a las partes.
Las normas de IATA expresan textualmente que la relación de las agencias de viaje no es de deudor a acreedor, sino de depositario a beneficiario y que todas las cantidades derivadas del depósito o venta de billetes a cuenta del transportista, son propiedad de éste y no de la agencia. Esto confirma que por definición, las agencias de viaje son empresas que gestionan negocios ajenos sin negar por ello responsabilidad contractual frente a la calidad del servicios.
En materia hotelera, la problemática que surge diariamente entre las Agencias de Viaje y los Hoteles intentó resolverse en Convenciones Internacionales relativas a los contratos entre hoteles y agencias La última de ellas fue firmada entre la Asociación Internacional de Hotelería y la Federación Universal de Asociaciones de Agencias de Viajes
Como hemos podido apreciar, la falta de una disciplina jurídica que deslinde con precisión la responsabilidad de las partes dentro del inmenso espectro de situaciones, incidentes e inconductas que puedan surgir durante un viaje, ha dado lugar al nacimiento de convenciones internacionales, si bien es cierto algunas de ellas son de obligatorio cumplimiento para las agencias de viaje, estén afiliadas. o no, sin embargo los conflictos de intereses surgidos como consecuencia de acuerdos bilaterales y reglamantaciones en los países con las líneas aéreas de bandera, así como la carencia de un criterio uniforme de clasificación hotelera; han reducido a la mínima expresión los esfuerzos de IATTA y los de la Asociación Internacional de Hotelería.
El Convenio Internacional de Bruselas de 1970, sobre Contrato de Viaje tiende a una regularación uniforme entre otros aspectos , como por ejemplo, el del establecimiento de una clara distinción entre organizadores de viajes (productores) e intermediarios de viaje, llegando a distinguir como especies del “contrato de viajes” tanto el de organizador como el de intermediador para luego, posteriormente, entrar al terreno de la regulación del sistema de responsabilidad propia de dichos contratos, con las diferencias peculiares que atañen a uno y otro; hasta donde alcanza nuestro conocimiento, los países signatarios de esta Convención hasta la fecha son: Bélgica, Estados del Vaticano, Costa de Marfíl, Italia, Líbano, Marruecos, Nigeria, Filipinas, Portugal, República de San Marino, China, De Honey, Camerún y Argentina.
Pese a que el Art. 2° del Convenio demanda su obligatoriedad por parte de cualquier Agencia de Viajes que hayan concluido un contrato de viajes solo por el hecho que sus oficinas se encuentren en un país o Estado contratante , varios países signatarios del Convenio no han incorporado el texto del mismo dentro de sus legislaciones pertinentes, aduciendo el conflicto de las normas contenidas en él con las leyes internas que regulan la actividad local, desconociendo de esta forma la subordinación de las leyes internas frente a los Convenios Internacionales que ostentan por Doctrina y ejecutorias mayor jerarquía que estas.
El texto del artículo expresa: el Convenio expresa :”todo contrato de viaje concluido por un organizador de viajes o por un intermediario de viajes, cuando sus oficinas centrales, o a falta de éstas, su residencia habitual o la empresa a través de la cual se ha concluido el contrato de viaje se encuentre en un Estado contratante”, y especifica a continuación: “El presente Convenio se aplicará sin perjuicio de las legislaciones especiales estableciendo disposiciones más favorables para algunas categorías de viajeros”.
Peculiar es el caso argentino que aduce la imposibilidad de insertar el Convenio dentro de su contexto legislativo por el simple hecho de haber sido redactado sólo en los idiomas inglés y francés.
La inexistencia de un marco legislativo internacional que regule entre otros aspectos la responsabilidad contractual de las agencias de viaje frente al usuario del servicio, ha generado el surgimiento en muchos países de leyes de protección al turista en su calidad de consumidor. La OMT, viendo la importancia que tiene la protección del turista como consumidor, realizó una encuesta para determinar los países que tienen leyes de protección al turista . Los resultados fueron: Brasil, Alemania, Suiza , (en los últimos años viene recibiendo presiones de diversos medios para el establecimiento de un OMBUSMAN , o defensor del pueblo turístico), del mismo modo, también cuentan con leyes de protección al turista el Reino Unido, Luxemburgo, Hong Kong, Francia, Costa Rica, Canadá y recientemente Perú.
Especial mención demanda la ley de protección al consumidor en Alemania que data de 1977. De acuerdo con esta norma es responsabilidad del agente de viajes que el cliente esté informado sobre las reglamentaciones migratorias, aduaneras, sanitarias, de ingreso e ingreso de divisas, de aduana, etc y, que cumpla con todos los requisitos. También es resposnable de que el servicio sea prestado de acuerdo con la especificado en el folleto. El incumplimiento, por parte del agente, de lo pactado permite al cliente indicarle una demanda por daños y perjuicios la que se ajustará a lo establecido en el código que rige las actividades comerciales. Cuando se trata de un viaje que implica asumir riesgos, la responsabilidad del agente de viajes disminuye siempre que el cliente esté informado de los riesgos y acepta hacer el viaje sin importarle las consecuencias.
LAS AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO EN EL PERU Y LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES.
En nuestro país el reglamento de Agencia de Viaje y Turismo D.S. 021-92-ICI-Tur del 10 de noviembre de 1992, que reemplezó a las Resoluciones Supremas Nos. 060-77/TI/AS, 195-84-ICTI-TUR y 328-85-ICTI-Tur toma casi literalmente la legislación española al señalar las actividades a las que pueden dedicarse, así como el criterio de fijar fianzas en favor del Estado, con el objeto de dejar establecida su solvencia en el caso de recaer una sanción por infracción de naturaleza administrativa o las indemnizaciones a los usuarios por incumplimiento culposo del servicio.
El artículo 14 de este dispositivo expresa: “las agencias de viaje y turismo están obligadas a facilitar a sus clientes la totalidad de los servicios contratados con las condiciones y características estipuladas”. El artículo continúa señalando: “sólo se eximirá de esta obligación en caso fortuito o fuerza mayor, conforme la establece el artículo 1315 del Código Civil ”.
De la lectura del artículo 15 del reglamento, merece comentar el término “facilitar”. Obsérvese que el texto no habla de proporcionar el servicio. Esto refuerza la tesis de los que consideran a las agencias como intermediarias y es perfectamente comprensible porque las agencias generalmente no brindan directamente el servicio, ellas a su vez contactan con líneas aéreas, automóviles, trenes, hospedaje, flotamiento de buses, autobuses, aviones, adquisición de entradas a espectáculos, etc., sin que deba negarse que en muchos casos el servicio lo brindan con equipos de su propiedad, principalmente las agencias que se dedican al turismo de aventura muy de moda en la actualidad.
Es necesario advertir que la norma debió haber hecho un distingo y dividir las obligaciones entre los servicios que están sujetos a mediación de parte de las agencias de viaje, en cuyo caso el término “facilitar” es correcto y los que éstas proporcionan en forma directa. En el supuesto de ser la agencia propietaria de vehículos y equipos, la norma debió haber utilizado el término “proporcionar”, toda vez que la obligación con el usuario es directamente de ella.
la legislación peruana ha dado un primer paso en lo referente a dejar establecida la responsabilidad de las agencias de viaje frente el usuario del servicio; pero aun falta mucho por precisar.
Las normas jurídicas que regían este tipo de contratos lo único que establecían era una serie de controles administrativos de naturaleza preventiva que no eran, desde luego, compatibles con la intervención jurídica y que tenían por finalidad el poderse aplicar a casos concretos que escapaban generalmente a las previsiones de los contratantes.
El nuevo reglamento Decreto Supremo N° 021-92-ICTI a diferencia del anterior, no confiere denominación alguna. Este tipo de contratos sólo hace referencia a que los “Servicios Turísticos Pactados” deben figurar en un documento que acredite los términos de la contratación.
Ninguno de estos dispositivos legales remite los contratos que celebran con los usuarios a disciplina jurídica alguna que los individualice, haciéndolos de naturaleza atípica.
La falta de una disciplina jurídica a la cual remitirse en caso necesario, determina que los litigios surgidos por incumplimiento en el servicio recaigan sobre la jurisdicción de la ley de Protección al Consumidor y sobre la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual
CONCLUSIONES
Considerando la complejidad y diversidad de los servicios que prestan las agencias de viaje a excepción de Italia, que ha introducido dentro de su Código Civil el Contrato de Agencias.Las legislaciones de casi todos los países no han incorporado una figura jurídica que precise con claridad la naturaleza de los contratos que celebran las agencias de viaje con los usuarios, confundiéndose con las de prestación de servicios. Complicándose de esta manera el deslinde de la responsabilidad contractual de los prestadores del servicio con los tomadores del mismo y viceversa. Esta situación reviste mayor gravedad si se considera, como lo hemos afirmado en la parte introductoria, que el turismo es una de las actividades de mayor importancia en los últimos tiempos.
