DERECHO Y CULTURA
EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO.
Sinopsis y comentario de la obra de Paúl Khan
LA ILUSION DEL DESTINO O EL DESTINO DE LA ILUSION
Comentario a la obra de Amartya Sen.
DERECHO Y CAOS: SOBRE LA ACTUAL Y FUTURA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
Breve sinopsis a la obra Ernesto Grün
DERECHO Y CULTURA.
Sinopsis y comentario de la obra de Paúl Khan
Por Carlos Paz. Ríos
Dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Llevar el mundo legal a la luz del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho debe ser nuestro objetivo. ¿Quienes somos y cómo es nuestro mundo cuando nos encontramos en esta cultura del Estado de derecho? Para ello requerimos de un trabajo académico que deje a un lado el proyecto de reforma, no porque se esté satisfecho con las cosas tal y como están, sino para comprender mejor quiénes somos y qué somos. Ese es el planteamiento que aborda Khan en su obra el Análisis cultural del derecho, Gedisa Editorial. Barcelona 2001. 2005 pp
Muestra sociedad se caracteriza esencialmente por la creencia en el imperio de la ley, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos. Kahn indica que esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora no se ha estudiado desde una perspectiva cultural.
El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino que es lo que el derecho hace de nosotros.
La investigación jurídica es de alguna manera irónica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él. Entonces la consecuencia de lo mencionado es que nuestro más profundo compromiso cultural, o sea el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida en común.
El proyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o liberarse de la compulsión de apuntar hacia la reforma.
Al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar. Este colapso de la distinción entre el sujeto que estudia y la práctica legal que es el objeto de estudio, es la debilidad central de la investigación contemporánea, ya que el investigador está comprometido en hacer que “el derecho funcione”, con el mejoramiento del sistema jurídico del que forma parte.
En tanto que el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aquellos que lo estudian se convierten en su propia mente, aunque no siempre en la realidad política, en practicantes de la reforma jurídica. Los profesores escriben como jueces porque se conciben como jueces potenciales. Están ya atados a la práctica del derecho. No podemos confiar en nuestras conclusiones si estamos escribiendo para una audiencia a la que hemos cedido poder sobre nuestros intereses personales. No podemos estudiar el derecho si estamos comprometidos con el derecho. No podemos asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que llevamos a la investigación no son más que la auto-reproducción de la práctica. Los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando. La mayoría de los académicos están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del Juez: Cada uno da voz al derecho.
Si miramos al Estado de derecho como una práctica cultural extendida, la judicatura y la legislación no parecen tan diferentes. Tanto los tribunales como las legislaturas adelantan una práctica caracterizada por la reforma. Que el académico proponga una reforma como un nuevo producto legislativo o como una interpretación judicial depende de la ley positiva que sea el blanco, del carácter de la propuesta, de la institución a la que se le dirige, y de la posibilidad de percibir a la voluntad popular dentro del contexto particular. Desde la perspectiva de la razón, no hay diferencia sustancial entre las actividades de los tribunales y la de las legislaturas.
La analogía contemporánea más cercana al status problemático del trabajo académico sobre el derecho puede ser la crítica de arte. El crítico puede llegar a pensar que su trabajo es una mejor expresión del significado del objeto artístico que el objeto mismo. Los artistas pueden encontrarse bajo la influencia de la crítica.
Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. La confusión en este campo está fundamentalmente en la mente del académico del derecho, el juez que debió haber sido.
Esta confusión y combinación académica de roles produce el típico carácter extraño de gran parte de la investigación Académica. Un artículo de una revista de derecho típicamente empieza identificando un supuesto error en una reciente sentencia de un tribunal. De acuerdo con el académico, el resultado debería haber sido diferente. El argumento que sigue consiste fundamentalmente en una revisión de sentencias anteriores de la corte para encontrar el principio racional que informa las decisiones. Esto es, la fuente de autoridad para el argumento del académico es la misma fuente que ahora está siendo criticada como errada. El error es una forma de auto-contradicción.
El investigador argumenta que entiende mejor estas sentencias que la corte misma. Si el derecho fuera un producto solamente de la razón, esto podría ser verdad. Pero la autoridad de estas decisiones es una función de la actividad interpretativa de la Corte. La Corte siempre tiene la autoridad para cambiar su punto de vista, sin que importen los argumentos. No es nunca un argumento en contra de la autoridad de la Corte el que se haya equivocado en una decisión anterior. En verdad, “error” no es una categoría que podamos usar para describir la posición jurídica de la Corte.
Podemos ciertamente acusar a la Corte de estar actuando inmoral o deshonestamente, pero nada de esto afecta a su autoridad. Ningún abogado dejará de citar una decisión aunque crea que es errada. Tal omisión podría alcanzar el nivel de comportamiento incompetente o legalmente antitético. El paso final en la relación dialéctica entre el investigador y la Corte es que el académico recoja dentro del cuerpo de su trabajo la sentencia que acaba de criticar como errada. Se convierte por tanto en otro paso del progreso del derecho en el camino de la reforma. La razón se convierte en una forma de apología.
La Corte es simultáneamente un objeto de crítica y una fuente de autoridad. En un momento es criticada; en el siguiente, es alzada a una posición casi sagrada. La razón está siempre atada por la voluntad está siempre sujeta a la crítica de la razón.
El académico que se resiste a la apología se marginaliza. El investigador no apologista propone reformas aún más radicales: el orden jurídico reconstruido sin un sistema patriarcal o sin desigualdades de poder y riqueza. Tal radicalidad hace que ésta investigación parezca extrañamente ingenua. Mientras más radicales sean las exigencias, menor es la atención que ponen al trabajo quienes toman las decisiones.
El autor sostiene que la distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para la investigación.
Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador del derecho no debería preguntársele si el derecho es una expresión de la voluntad del pueblo soberano y por lo tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias. Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.
Kahn, a diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, sostiene que el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley. Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Millar., Kahn, observa que para realizar una investigación se debe dejar de lado el proyecto de reforma jurídica y el sistema de creencias del investigador.
Kahn señala además que una investigación tiene que comenzar con una descripción densa de un acto jurídico, tal y como se le presenta a un sujeto que está preparado para reconocer la autoridad del derecho, para pasar luego a la interpretación. Estas dos hacen posible la experiencia del estado de derecho.
También sostiene que tenemos que reconocer que hay múltiples posiciones desde las cuales podemos ver nuestra experiencia y que éstas pueden ser puestas una en contra de la otra.
Una nueva disciplina acerca del derecho necesita concebir su objeto de estudio y su relación con ese objeto de una forma que no comprometa al mismo tiempo al Académico con las prácticas constitutivas del orden jurídico.
LA ILUSION DEL DESTINO O EL DESTINO DE LA ILUSION
Un comentario al libro Identidad y Violencia del premio Nobel de econòmia Amartìa Sen
Carlos Paz Ríos.
“…todo ser humano es muchas cosas a la vez…
tratar de encajonarlo en una "pequeña cajita
" —por ejemplo, su religión, su raza o su lengua—
es desnaturalizarlo totalmente y
condenarse a no entenderlo…”
Amartya sen
Los acontecimientos violentos y las atrocidades que vive el mundo en estos últimos años han introducido un periodo de terrible confusión y de temibles conflictos entre naciones. La necesidad de odiar al aproximo o la forma mal llevada de competencia parecen haberse acentuado más en estos últimos años. Sobre este espinoso tema Sen hace un análisis racional y propone una forma de solución. Este trabajo pretende motivar la lectura del reciente libro de este premio Nóbel de Economía, sintetizando su contenido y formulando alguno que otro pequeño comentario.
En Identidad y Violencia 2007 Amartya Sen (Británico de origen Hindú), uno de los pensadores liberales más lúcidos de nuestro tiempo, pone en cuestión esas categorías colectivas -religión, raza, nación, lengua, etcétera- que pretenden definir de manera concluyente lo que es un individuo y a ver en esa "minimalización del ser humano" la posibilidad de que en determinadas circunstancias puede llevar a desarrollar un comportamiento nocivo y mortífero que en otro momento hubiera parecido impensable. Sen aplica la originalidad y lucidez de sus observaciones a la actual discusión sobre el choque o la alianza de civilizaciones.
Se trata de un ensayo apasionante, valeroso y polémico, que intenta hacer prevalecer el análisis racional y la sensatez intelectual sobre los actos de fe, los prejuicios y las pasiones políticas que generalmente enturbian toda discusión sobre la identidad, el multiculturalismo, la globalización y la nacionalidad en nuestros días en un mundo que, desde los terribles atentados terroristas de New York, Washington, Madrid y Londres, se siente inseguro y confuso sobre aquellos asuntos y al que, sobre todo, el fenómeno de una inmigración creciente e inatajable de personas de confesión musulmana ha llenado de prevenciones y suspicacias.
Amartya Sen insiste una y otra vez en que todo ser humano es muchas cosas a la vez y que tratar de encajonarlo en una "pequeña cajita" -por ejemplo, su religión, su raza o su lengua- es desnaturalizarlo totalmente y condenarse a no entenderlo. Todos pertenecemos a muchas colectividades y esa múltiple pertenencia, a la vez que nos acerca y emparienta con un vasto sector, nos va diferenciando y alejando de otros (de los que también somos parte). De este modo surge nuestra identidad, en razón de una combinación muy compleja, y en cada caso diferente, de circunstancias que nos son impuestas y elecciones libres con las que confirmamos o rechazamos lo que se nos viene dado por nacimiento, familia o educación, y optamos por algo distinto.
Para Sen la violencia sectaria que hallamos hoy extendida por todo el mundo no es menos burda y reduccionista que lo era hace 60 años. Al dar rienda suelta a la brutalidad más basta, viene emparejada con una gran confusión conceptual relativa a las identidades de los pueblos, una confusión que convierte a seres humanos multidimensionales en criaturas unidimensionales.
Odiar a la gente no es tarea fácil. En el “Ruego de menos maldad para todos”, del poeta estadounidense Ogden Nash, así lo vemos: “Cualquier muchacho en la escuela pueda querer como un loco Pero odiar, hijo mío, eso es un arte”. ¿Cómo funciona ese “arte”? La fantasía de una identidad singular es algo que encontramos siempre hábilmente expandido por los cabecillas de la persecución y de la matanza. No resulta sorprendente que el generar tal fantasía sea algo que atraiga a quienes andan metidos en el cometido de generar violencia. Pero persiste un enorme interrogante: ¿por qué el cultivo de lo singular resulta siempre tan exitoso? Ver a una persona en términos exclusivamente de una de sus muchas identidades constituye una operación mental profundamente burda; y, a juzgar por su eficacia, parece algo realmente fácil de alimentar y de promover
Pero el empujar a la gente hacia los compartimentos cerrados de la singularidad identitaria es también una de las características de mucha de la alta teoría de la cultura y de la civilización que goza de mayor influencia en la actualidad. Tales teorías ni justifican ni condenan la violencia -nada más lejos de su voluntad-. Lo que hacen es tratar de entender a los seres humanos no como agentes con identidades diversas, sino, fundamentalmente, como miembros de un particular grupo social o comunidad.
Si pensamos realmente que la democracia es algo que tiene que ver con el razonamiento público, en ningún caso podemos dejar para mejor ocasión la idea -la posibilidad- de una democracia global. Porque no se trata de una cuestión de “o todo o nada”. Son muchas las instituciones a las que podría corresponder el ejercicio de la identidad global, empezando por las propias Naciones Unidas. Asimismo, existe también la posibilidad de un trabajo comprometido, que de hecho está ya en marcha, por parte de organizaciones de ciudadanos, de ONG’s y de sectores independientes de los medios de comunicación. Corresponde, pues, al movimiento por la justicia global abordar sostenidamente este asunto.
Este es un valioso ensayo escrito con brillantes y es de palpitante actualidad, vale la pena leerlo
Sen Amartya. IDENTIDAD Y VIOLENCIA La Ilusión del destino.2007. WWW. KATZEDUTIRES, COM. BUENOS AIRES 266 pp
DERECHO Y CAOS:
Un comentario
SOBRE LA ACTUAL Y FUTURA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
Breve sinopsis a la obra Ernesto Grün *
Por Carlos Paz. Rìos
Derecho y caos parecen, a primera vista, dos cosas antitéticas, inconciliables. Sin embargo trataremos de mostrar en este trabajo que las modernas investigaciones y teorías sobre el caos pueden contribuir a entender y plasmar la evolución de este, nuestro más importante
sistema de control social.
El derecho posmoderno es, indudablemente, un sistema altamente complejo, sea que se considere al sistema jurídico de una nación, de una región, de una comunidad, o al sistema de derecho internacional que, como meta-sistema contiene los otros como subsistemas (1).
Ese sistema (o esos subsistemas) son, a su vez, mecanismos de control social e indirectamente de control de nuestros sistemas ecológicos (2) y la sociedad que controlan, como el sistema ecológico sobre el que en esa forma indirecta influyen se han vuelto extraordinariamente complejos en los últimos decenios, particularmente por el aumento de las interrelaciones producto de los extraordinarios avances en materia de comunicaciones (radio, televisión, computación, Internet, etc.) y en tecnología, particularmente en biotecnología (3).
Ahora bien, como señala Bolz, debemos tener en claro que cuanto mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. Pero esto también quiere decir que cuanto más complejo es un sistema, tanto más posible es una decisión fallida. Por ello, dice, los sistemas sociales modernos tienen que despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar en el aprendizaje de la biología y la teoría del caos (4).
Todos los días observamos que legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio social, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas5. Es característico para nuestro mundo posmoderno que debemos tomar la mayor parte de las decisiones en situaciones de las cuales no estamos suficientemente informados. Podría decirse: el presente no tiene tiempo para la "razón" de causa y efecto (o imputación y sanción como diría la teoría pura del derecho),
Debemos empezar a entender que, como lo señala este mismo autor el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. El orden planificado es una trampa de la razón - dice. Y por ello, modificando los hábitos adquiridos por nuestros juristas a través de siglos, de pensar sobre la base de un paradigma determinista, mecanicista, que opera linealmente con los conceptos debemos comprender que cuanto más complejo es un sistema, tanto menos se lo puede regular mediante esquemas lineales6. En el lugar de la razón planificadora tiene que aparecer una nueva apertura para procesos de autoorganización jurídica Por ello bien puede decirse que estamos en el camino de la utopía de la razón planificadora hacia la ciencia del "muddle through". Un humorista de la ciencia norteamericano habla expresamente de la nueva "science of muddling through", la ciencia del "arreglárselas arrastrándose a través".
Así pues debemos entender que cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. Y que debemos aprender a manejarlo a través del caos Y para ello tener presente las cuatros reglas básicas del manejo de éste que son 1) la conversión de organización a orden espontáneo la autoorganización en vez de la planificación 3) la estabilidad a través de la flexibilidad 4)la autonomía por dependencia (feedback).
Para ello debemos comenzar por comprender que no siempre el hombre llama caos a lo que su razón no puede entender. Por el contrario, Caos, como concepto simétricamente contrario a cosmos, esto es orden, es reconocido hoy como signo de una realidad disipativa -esto es de un mundo de la dispersión y la división. Como lo señala Bolz en otra de sus obras . Caos es la apariencia que presentan situaciones de muy alta complejidad. El caos no es lo contrario de orden. Ordenamientos complejos y sistemas dinámicos como los que son característicos para la sociedad y la economía posmodernas siempre se hallan al borde del caos, y se regeneran a través de él. Más aun, señala que sin caos no hay libertad! Porque el viejo problema filosófico, de como es posible el libre albedrío en un mundo dominado por leyes naturales, encuentra una sorprendente solución. Cuando sistemas deterministas, es decir sistemas completamente determinados por leyes pueden mostrar un comportamiento caótico es entonces este caos el espacio de la libertad en medio de las leyes Pero, cuidado!. "Muchas ideas de las que hablé pueden ser extrapoladas a los asuntos humanos, porque la sociedad es un sistema no lineal. Lo que usted hace me influye a mí. Lo que yo hago influye a otros. Y como hoy esas interacciones son mayores que nunca, podemos esperar fluctuaciones. Y con las fluctuaciones, una solución que era estable antes se hace inestable más tarde."
Solamente el caos turbulento (el activo, lejos del equilibrio) es interesante para la aparición del orden espontáneo. Distinguimos pues el simple ruido blanco del ordenado desorden de un caos determinístico.
La investigación del caos ha llevado a dos entendimientos fundamentales: el caos tiene un orden oculto y el orden puede convertirse en caos. La impresión de caos aparece siempre que se comprende el orden como un producto de la planificación. Bolz nos indica que la teoría de sistemas, el constructivismo radical y la cibernética de segundo orden posibilitan comprender a la sociedad como un sistema de nervios con decisiones descentralizadas. Los lugares de control político funcionan de acuerdo con ello Esto está muy distante del esquema imperante aún hoy en día que prioriza la legislación como el instrumento básico del derecho y relega a una función secundaria y en cierto modo subalterna a múltiples herramientas jurídicas, muchas de ellas de una respetable antigüedad, pero que pueden ser remozadas y actualizadas en aras de un más adecuado funcionamiento del sistema de control social y ecológico que llamamos derecho1
Por ejemplo, la expresión "muddle through", utilizada más arriba nos evoca- inmediatamente el sistema del "common law", justamente caracterizado así por Alf Ross
Erwin Lasz ha señalado acertadamente que la sociedad entra de tiempo en tiempo en un estado caótico. Este no es un estado de anarquía sino de ultrasensibilidad - el preludio del cambio. En una condición caótica, la sociedad es sensible a cualquier pequeña fluctuación, a toda nueva idea, nuevo movimiento, nueva manera de pensar y actuar" Y como remarca Francis Bailleau cuando las relaciones entre los individuos que componen una sociedad cesan de estar marcados por los ritmos y por la participación en valores comunes la noción de anomia permite definir un momento característico del cambio social. Para Durkheim la complejización creciente de los sistemas sociales implica una individualización cada vez más marcada y consecuentemente de desregulaciones igualmente crecientes .Como me ha señalado Charles Francois, la anomia que afecta a los individuos es la resultante del derrumbe de los sistemas tradicionales de valores ( Y recordemos que las normas son siempre expresión de uno o más valores vigentes en una sociedad) Este parece ser el proceso que estamos viviendo actualmente, a nivel mundial.
En tal sentido nos advierte Rubio que una persona que no esté al corriente de las características de la época, de la condición que adoptan hoy día los fenómenos y de las formas de aproximación que se hacen sobre ellos, no podría comprender este tipo de procesos (cosa que sucede frecuentemente en el ámbito jurídico). Ante la posibilidad de que un sistema se dispare en múltiples direcciones y lejos del equilibrio, de que sus elementos adquieran cada vez mayor autonomía, que su comportamiento global así como el de sus
.partes se haga cada vez más impredecible, y de que no exista allí alguien o algo que controle o maneje ese proceso en algún sentido o hacia alguna parte, un espectador desprevenido podría sentirse asistiendo al parto y al desarrollo de un mecanismo monstruoso y de alto poder destructivo Las ciencias del Caos, las Complejidades, la Sinergética, la Termodinámica de los procesos irreversibles y otros trabajos en este sentido han devuelto la confianza en este tipo de procesos al hallar reguladores y formas propias que se van dando estos sistemas para auto organizarse y aún para tornarse productivos
Además, una de las intenciones de algunas de estas teorías y prácticas científicas y meta científicas, es aprender a observar estos fenómenos, diseñar y crear herramientas para tal efecto y de alguna manera entrar a facilitar las condiciones para que se regulen los procesos o para dotar al sistema de cierta capacidad de control.
Ralph Losey, en un trabajo publicado en Internet dice que el sistema del derecho continental, originado por el Código Napoleón está basado en leyes, en normas estáticas escritas. El derecho del "comon law", por su parte, aunque incluye leyes, está basado primordialmente en el derecho del caso, en decisiones hechas por los jueces considerando hechos únicos, interpretando leyes, y citando al Juez
Aldisert señala que el corazón del common law es la adjudicación de casos específicos y que por esta razón es inherentemente flexible y cambio con el tiempo y las circunstancias. Estas características explican, posiblemente, la adopción cada vez mayor de instituciones de ese origen en nuestros sistemas de derecho continental.
Dice William Ury que a medida que las organizaciones piramidales se achatan hasta convertirse en redes, la forma esencial de la toma de decisiones pasa de un orden vertical, en el que los de arriba dan instrucciones, a un orden horizontal en que todos negocian
La creciente utilización de los métodos alternativos de solución de conflictos, la mayor atribución de facultades y mecanismos a los jueces, la cada vez mayor delegación legislativa del Congreso en organismos de inferior jerarquía, la creciente utilización de los llamados "decretos de necesidad y urgencia" o mecanismos similares, son, entre otros
En ellos se están usando, en mayor o menor medida las cuatros reglas básicas del manejo del caos que como señaláramos más arriba son 1) la conversión de organización a orden espontáneo 2) la autoorganización en vez de la planificación 3)la estabilidad a través de la flexibilidad. 4) la autonomía por dependencia (feedback). Los procesos y fenómenos que analiza la moderna ciencia del caos, pienso, deben ser cuidadosamente estudiados por los teóricos del derecho para entender los complejos procesos que el (o los sistemas) jurídico está sufriendo en su evolución actual y, parece, del futuro próximo. A mostrarlos, en una primera aproximación, apunta este trabajo
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