VIDA, PASION Y OCASO DEL DERECHO NATURAL

Carlos Paz Rìos

RESUMEN
El artículo explica el sustento del derecho natural, su desarrollo a lo largo de los siglos así como la oposición a él por parte de otras corrientes como el positivismo y el advenimiento de la teoría comunicacional que pretenden situarlo en el ocaso.

La posibilidad de los vínculos entre las personas presupone que ellas tienen en común la naturaleza humana que se caracteriza por la necesidad de interrelación, de convivencia. El hombre por necesidad ontológica vive en el mundo vinculado con otros hombres, su vivir es necesariamente un convivir; su existir un coexistir .El hombre por naturaleza es un ser social; noción f formulada por Aristóteles en su zoon politikòn .Esta noción fue recogida por Santo Tomás de Aquino, al expresar que la vida colectiva in multitudine, es una necesidad natural humana. Pues bien, esa naturaleza del hombre viene ontológicamente aparejada de ciertos derechos que le son inherentes y que reciben el nombre de derechos naturales que la cultura jurídica a lo largo de los siglos ha determinado que se conviertan en toda una corriente de pensamiento

Las enciclopedias jurídicas denominan como derecho natural al ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como ocurre con el derecho positivo. Es un conjunto de preceptos que se imponen al derecho positivo y que éste debe respetar. El derecho positivo está establecido y sancionado, para cada tiempo y cada comunidad social, por la voluntad del legislador, que representa la voluntad social; por lo tanto, se trata de un derecho variable, contingente, mientras que el derecho natural es un orden jurídico objetivo, no procedente de legislador alguno, que se impone a los hombres por su propia naturaleza haciendo del derecho una estructuración inherente a la vida humana entendida como un conjunto de relaciones sociales

Por encima del derecho positivo, dimanante de un legislador, existe un derecho independiente, que se justifica en la exigencia misma de introducir en el concepto del derecho y del Estado el valor fundamental y original de la persona humana, y colocar este valor en el vértice de todo el sistema jurídico.

Es necesario señalar que las normas que integran el derecho natural son de carácter jurídico, una realidad jurídica objetiva y no unos principios de carácter moral o religioso. El derecho natural constituye un verdadero ordenamiento jurídico, con sus mandatos y prohibiciones, independiente de la voluntad humana y de toda reglamentación positiva.

Los principios del derecho natural se basan en la naturaleza humana. Pero actualmente, al hablar del concepto de derecho natural, se alude no sólo a la naturaleza del hombre, sino a un conjunto de realidades en las cuales se desarrolla la convivencia social (factores culturales, sociológicos, etc.).

La concepción de la naturaleza clásica concibe la idea de que en ella se engloba todos los aspectos o elementos del mundo; lo material y lo espiritual; no se centra solo en las cosas materiales y relaciones de causalidad, sino que trasciende más allá de ellas , lo que viene a revelar -en conjunto- un determinado orden del mundo, Massini, parafraseando a Michey Villey trascribe lo que significa el Derecho Natural Clásico: “La naturaleza de los clásicos, engloba sin excepción todo lo que existe en nuestro mundo; es decir, no solamente los objetos físicos, materiales (como en la naturaleza post-cartesiana), sino la integridad del hombre, cuerpo y espíritu, las instituciones humanas y las instituciones sociales: la polis, los grupos sociales, los grupos profesionales. Para Aristóteles todas estas cosas estaban en la naturaleza (...). Pero sobre todo, la naturaleza clásica es un objeto mucho más vasto y rico que la naturaleza de los filósofos modernos, porque incluye mucho más que las cosas puramente materiales y las relaciones de causalidad eficiente entre las mismas. Hay en ella un sentido espiritual, una belleza; aquello que nosotros llamamos hoy en día valores”

El derecho natural es el fundamento del derecho positivo, es decir, éste está subordinado al natural. El derecho natural sirve al ordenamiento positivo de control y límite, y además de complemento. El derecho natural justifica la existencia y obligatoriedad del positivo, pero no es éste una mera repetición del primero, ya que los preceptos naturales son abstractos, generales y universales, de lo que nace la exigencia de la existencia de un derecho positivo concreto y adaptado a cada sociedad en cada tiempo, incorporando el valor de justicia subyacente en estos principios naturales.

Una expresión contemporánea -no única- del derecho natural se traduce con los derechos humanos fundamentales. Éstos se pueden definir como aquellos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas, y por el mismo hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana

El fundamento de los derechos humanos se encuentra en el derecho natural. El derecho a la integridad moral y física, a la libertad, a la defensa legal, etc., constituyen una dotación jurídica básica igual para todos los hombres, por encima de toda discriminación. El origen de los derechos humanos no puede ser la Constitución, ni un convenio internacional, ya que esto implicaría que pueden ser suprimidos o modificados libremente por el legislador constituyente o por las autoridades firmantes de ese convenio. Por lo tanto, dejarían de ser derechos fundamentales intangibles.

La teoría de los derechos fundamentales supone, cualquiera que sea la terminología empleada (derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos naturales...), la existencia de un ordenamiento superior, el derecho natural, que es su fundamento y justificación.

Alzamora basándose en Truyal Serre afirma que los orígenes de la discusión doctrinaria se remontan a los primeros filósofos griegos, tales como Pitágoras o Heráclito, no obstante también Sócrates y Platón se ocuparon de un saber absoluto, al que debían responder las leyes positivas. Pero fue a Aristóteles a quién se ha denominado el "Padre del Derecho Natural", por su consideración de la ley suprema de la moralidad: hacer lo que es conforme con la naturaleza es lo universal e inmutable. La legislación "debe ser expresión de la ley natural"

Más tarde el, pensamiento jurídico romano fue influenciado por los griegos. Alzamora Valdez cita a Marco Antonio Cicerón, que estimaba que el Derecho no nace de la norma escrita, sino que tiene como fuente una ley eterna, la razón misma. Los grandes juristas romanos - afirma Alzamora - reconocieron la existencia del Derecho Natural, modelo y pauta de las normas positivas.

Migliore sostiene que los romanos llegaron a una concepción dogmática del derecho natural luego de una lenta y gradual discriminación derivada de la experiencia .Se observó refiere M- la existencia de normas comunes a todos los pueblos, atribuyendo el hecho a la naturaleza común de los hombres. El concepto filosófico del derecho halla su expositor en Cicerón, quien concibe una ley moral natural universalmente válida , en cuanto se origina en la voluntad racional de la Divinidad., ella se extiende a la esfera de lo justo, y es modelo de las leyes humanas, las cuales no pueden contradecirlas sin ser injustas.

El cristianismo, como oposición y en buena medida como continuación del paganismo, constituye un ineludible fenómeno histórico-cultural.

El cristianismo supone la unión de los conceptos pecado y delito. Fundamenta, además, el origen divino del monarca (la norma emanada del soberano se hace equivaler a un mandato religioso).

El influjo del cristianismo cambia, al principio, la visión sobre el hombre, ya que trae consigo una serie de valores humanos. Asimismo, conlleva un ideal de filiación divina y de amor fraterno universal, que añade dignidad al hombre (paso del individuo a la persona).

San Pablo, en su Epístola a los romanos, inicia el iusnaturalismo cristiano. Afirma que la ley de Dios está inscrita en la Naturaleza. Se refiere a una ley moral natural

Es así como los sistemas jus naturalistas propiamente dichos se encuentran en el desenvolvimiento del pensamiento filosófico cristiano de la Edad Media, bajo la influencia de las ideas de los filósofos Griegos y de los jurisconsultos Romanos.

Las primeras concepciones se remontan a la segunda centuria de la era cristiana, con Ireneo, Obispo de Lejòn. El pecado original—según Ireneo—desató en la naturaleza humana todas las pasiones. Los hombres lucharon entre sí, dominados por ellas, haciéndose imposible la convivencia (Recuérdese la edad de oro estoica y la época degenerada sobreviniente) aquí Migliore se basa en la obra de Ruiz Moreno para sostener que fue entonces que Dios creó el Estado, como forma coactiva de pacificación “para que los hombres no se devoraran los unos a los otros como los peces”

Le siguen: Lactancio, Ninucio, Felix, San Clemente de Alejandría y Orígenes. Este período conocido como el de la Patrística, adquiere su mayor brillo con San Agustín (354 d. c) y San Isidoro de Sevilla (siglo VII) “No existe alma racional- dice San Agustín- en cuya conciencia no deje Dios oír su voz, pues, ¿quién si no Dios ha escrito en el corazón humano la ley moral natural?” “¡Oh Señor! ¡Tu ley y la ley escrita en el corazón de los hombres, castiga sin duda el huerto, sin que haya perversidad capaz de anularla porque, ¿qué ladrón permanece indiferente cuando él es robado!¿Quién será el que no responda fácilmente al peguntarle qué es la justicia, siempre que no tenga alguna razón en contra para no hacerlo?.

“Pues la verdad está escrita por la mano del Creador en nuestros corazones” “lo que no quieres que a ti se haga, no hagas tú a los demás”.

Para Agustín el Derecho, el Gobierno, la Propiedad, la Civilización toda, son productos del pecado. La Iglesia, como guardiana de la luz eterna de Dios, puede intervenir cuando quiera en esas instituciones hijas del pecado . Y sí la ley positiva no se ajusta a la ley de Dios, no debe ser obedecida.

M afirma que con San Isidro de Sevilla se acentúa la influencia de los jurisconsultos Romanos. Distinguiéndose, como en las instituciones de Justiniano, un triple Derecho: el ius naturale, el ius gentium, el ius civile. El primero concierne a todos los hombres y vale, no por su declaración positiva, sino por su conocimiento instintivo. El jus gentium, del cual no da una nota claramente distintiva del Derecho Natural, es común a casi todos los pueblos diferenciándose en ello del ius civile, propio de cada uno de ellos.

Los Padres de la Iglesia, han admitido generalmente la existencia de un derecho natural absoluto, que hubiese seguido impregnado entre los hombres, de no haber caído en el pecado original. Según este derecho todos los hombres son iguales, poseyendo cosas en común, sin gobierno de unos por los otros, ni dominio de amo sobre esclavo, de donde se infiere la idea de una convivencia pacífica como en la edad de oro estoica, pero aquí bajo la égida del amor cristiano.

Con el pecado original surgen nuevos principios, los principios del derecho natural relativo, adecuados a la distinta naturaleza del hombre caído: de la necesidad de trabajar surgió el derecho de propiedad, de la pasión sexual el matrimonio y la familia: del asesinato de Abel la represión penal. Pero este derecho debía tender hacia el Derecho Natural absoluto, cuya supremacía debía imponerse por mediación de la Iglesia.

La filosofía cristiana medioeval culmina con Santo Tomás de Aquino cuyo pensamiento se ajusta desde luego, al dogma cristiano, pero bajo la influencia aristotélica.

Santo Tomas distingue tres clases de leyes en relación de subordinación. En el plano superior se halla un orden inferido directamente de la razón divina conforme a la cual se rige el universo; ésta ley eterna, posible de conocer por revelación. Ya en un plano inferior se hallan las leyes derivadas de la naturaleza de las cosas, cuyo conocimiento alcanza la razón. Por último, se encuentran las leyes que producen los hombres, que deben ajustarse a la ley natural, y con ello a la ley eterna, ya que la ley natural refleja los supremos principios rectores de la divinidad.

Santo Tomás define la ley eterna diciendo “Es la razón del Gobernante Supremo, según la cual se gobierna el Universo”. La ley humana, en cambio, “es una ordenación de la razón, para el bien común promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad”. La ley humana proviene de un acto volitivo del Poder Soberano del Estado, pero para ser ley, debe hallarse conforme a la razón. Si se contradice algún principio de justicia, no será ley, sino perversión de ley.

El juego armónico de la ley natural y de la ley humana se explica entendiendo que éstas derivan de aquéllas de dos maneras: por conclusión y por determinación particular. En el primer supuesto se llega a un precepto particular por vía de deducción de un precepto general del Derecho Natural, y así del principio:”No se debe dañar a nadie”, se infiere que no se debe matar ni robar .En el segundo supuesto la ley humana complementa la ley natural en lo que ésta tenga de indeterminado, como cuando establece la necesidad de una sanción pero no la configura.

Siguiendo este distingo remite al jus gentium las leyes que constituyen conclusiones; y en cambio al jus civile las leyes que producen una determinación.

El jus gentium, en cuanto significa conclusiones de la ley Natural, obliga como derecho Positivo, pero también como Derecho Natural, de modo que aun abrogando irracionalmente el primero, se subsistiría obligatoriamente por el segundo .

Todo derecho involucra justicia, que puede ser conmutativa o distributiva, conforme al criterio aristotélico; con el agregado de una justicia legal que no concierne a lo debido por un particular a otro (Justicia conmutativa); ni por la colectividad al individuos (justicia distributiva), sino por el individuo a la colectividad, en vista al bien común.

Se ha dicho anteriormente que la Iglesia reconoció la supremacía a la ley Divina sobre la ley natural, y de ésta sobre la ley humana. Siendo ello así por cuanto la ley Divina sólo podía conocerse por revelación, reservó para la jerarquía sacerdotal la adquisición de tal conocimiento, con una consecuente función de guarda del ordenamiento legal jerárquico.

Con el advenimiento de la Edad Moderna y como consecuencia del movimiento liberalista producido en todos los órdenes, el pensamiento filosófico pierde contacto con la Teología, y liberado así mismo, halla su fuente de conocimiento , suficiente y necesaria, en la sola razón.

Es ésta, razón, la que va en busca de los principios rectores apartándose del dogma revelado. Pero, toda concepción guarda algo de la precedente que pretende suplantar, ya sea aquello de verdad que pudo contener la primera, ya sea el error del que no sabe desprenderse. Los sistemas jus naturalistas del renacimiento cambiaron en absoluto el medio cognoscitivo, abandonando la revelación para recurrir a la razón, y por igual no se remitieron ya a la voluntad divina par escudriñar en ella el dictado de los preceptos supremos, sino a la misma naturaleza del hombre, pero conservaron invariable la idea de un ordenamiento superior: la creencia—porque fue pensado con la fuerza inconmovible del dogma—en la existencia de principios rectores invariables y eternos, que , por encima de todo enunciado positivo, debían regir la conducta de los hombres.

Con el jus naturalismo clásico se configura antes que un cambio del problema, su trasplante a distinto ámbito. El hombre, como ser de la naturaleza, tiene caracteres propios, invariables, en el tiempo y en el espacio. De ésta su idiosincrasia natural e inmutable, se infiere la existencia de un Derecho por igual eterno e invariable, que la razón puede por sí sola conocer, para aplicar a la conducta humana. Tampoco se pierde en absoluto la idea de la edad de oro estoica, que luego se transformara en paradisiaca terrenal en la concepción teológica. Los hombres vivieron originalmente libres en una comunidad regida exclusivamente por los dictado de la naturaleza, de la que salieron, y no ya por un nueva regimentación provista por Dios; sino por acuerdo mutuo :por un contrato social que primeramente fue concebido como realmente efectuado, es decir, como dato histórico , y , muy luego ,como mera explicación racional.

De todas maneras, al celebrar los individuos el contrato social, hicieron expresa reserva de aquellos derechos inalienable para el hombre según eran conforme a su naturaleza. De este modo e derecho a gozar de la vida, de la libertad y de la propiedad, que la razón descubre por sí sola, debían prevalecer sobre todo Derecho Positivo.

La doctrina del derecho natural, en la época moderna, presenta una evolución acorde con la experimentada –en su tiempo—en lo económico, lo social y lo político. Se perfilan así tres etapas, de las cuales la primera abarca el período inicial de reacción contra la teología medioeval. Le sigue el correspondiente al liberalismo de Locke y Montesquieu, y termina con Rousseau, Kant y Fichte.

En la primera etapa encontramos a Hugo Grocio, considerado el fundador del derecho natural clásico. Grocio parte de dos principios fundamentales: el hombre tiene la facultad de saber y de obrar conforme a principios generales, y experimenta el deseo de vivir en sociedad (apptitus societates).Una acción ajustada a derecho lo es en cuanto se halla conforma al dictado de una recta razón. De aquí el distingo entre derecho natural, que es inmutable en el tiempo y en el espacio y el derecho positivo, que al no ajustarse al derecho natural puede variar según la época y los países.

Su contemporáneo Hobbes parte de un supuesto distinto. Lejos de ver, en el hombre, una inclinación a vivir en sociedad, advierte en él una egoísta pretensión que le lleva a la dominación de los demás (homo hominis lupus) La terrible lucha por la dominación, al no poder escapar a la advertencia de su instinto de conservación da origen al Estado, como único medio para lograr la paz en la convivencia social.

Espinosa coincide en mucho con Hobbes, pero se separa de él al apreciar el alcance de la funciones gubernamentales Para Hobbes la función del Gobierno se agota en el mantenimiento de la paz y la seguridad, y la concesión a los ciudadanos de una libertad innocua, que no incluye el derecho de libertad de palabra, ni siquiera la del pensamiento. Por el contrario Spinoza considera la libertad como la más alta finalidad del gobierno, sosteniendo en este sentido “El fin del Estado no es hacer pasar los hombres de la condición de seres racionales a la de bultos o autómatas, sino que, por el contrario, ha sido instituido para que sus almas y sus cuerpos desarrollen sus funciones con seguridad, y para emplear su razón libremente, para que no muestren odio, cólera o astucia, y se traten con benevolencia. El Soberano está limitado por el Derecho Natural, porque, al dejar de lado un dictado de la razón, el Gobierno viola una ley de la naturaleza, la de su propia conservación”.

No es de extrañar que, siendo idéntica la referencia a la naturaleza del hombre, se llegue a conclusiones tan diversas. En realidad las divergencias se anotan en los mismo presupuestos de cada sistema, mediando un abismo entre el hombre sociable de Grocio, y el “Hommo hominis lupus” de Hobbes. De prepuestos distintos admitidos sin comprobación de experiencia, y que valían a modo de premisas, la deducción lógica, empleada metódicamente, debía llevar a conclusiones dispares.

Pero dejando esto de lado, pues aquí no se trata de crítica dogmática, sino de seguir, en breve reseña el curso del desenvolvimiento del pensamiento filosófico en la corriente de pensamiento jus naturalistas, encontramos caracterizada una segunda etapa con Locke y Montesquì.

Loke expuso en forma sumamente clara su doctrina. El hombre en estado natural perfectamente libre, rigiendo su conducta tan sólo por el derecho natural, que le inspiraba, en razón de ser todos iguales, no dañar a los demás en sus vidas, en su salud, o en su propiedad. Para evitar los inconvenientes aparejados a la sanción por propia mano de las posibles transgresiones de los hombres, se acordó constituir una comunidad, con un gobierno político que representara a la mayoría.

Así para Locke el gobierno no hacía sino representar la mayoría de individuos que así lo habían acordado y sólo en la medida en que, como verdaderos titulares decidieron hacerlo. A su vez dicha mayoría era depositaria del derecho natural.

Con Rousseau se inicia la tercera época de los sistemas jus naturalistas, aquí llamados en particular, doctrinas racionalistas. Comienza a no entenderse el derecho natural como un orden jurídico de existencia real, sino como principio ideal que inspira el derecho. Si hasta Rousseau los sistemas jus naturalistas eran vivo trasunto del Derecho natural como objeto ontológico, éste se desdibuja en su concepción, y la idea o concepto del Derecho Natural dejan lugar al ideal de derecho.

No suponemos en modo alguno que con ello desapareciera el objeto en la realidad vivida por ser el ser humano de la época. Aquello para el filósofo mero ideal, se hizo carne en el hombre del pueblo, y de este modo el hombre del pueblo no pidió en la Revolución Francesa la realización de un ideal: pidió lo que era suyo, la libertad que sentía pertenecerle por Derecho, desde siempre, experimentado el agobio del menoscabo de su derecho, y no la simple inquietud de un desideratum.

Así como Rousseau concibió el derecho natural como mera identidad, entendió el contrato social como concepto racional explicativo del ordenamiento social.

Ahora bien: las ideas de Rousseau influyeron profundamente en Kant, verdadero fundador del racionalismo. No significa esto, desde luego, se iniciara en él la posición gnoseológica racionalista que de antiguo prevalecía, sino el abandono de la concepción según la cual el Derecho existía como algo inherente a la naturaleza del hombre (su tentáculo biológico que reemplazara al teológico de la Patrística y de la Escolástica), para encontrar los principios jurídicos rectores en el puro enunciado de la razón (sustentáculo racional).

Kant distingue junto al orden del conocimiento puro, en donde desenvuelve su doctrina apriorística, un distinto orden referido al obrar práctico, o sea, la determinación de la conducta en cuanto es dirigida voluntariamente al logro de un fin. Este ordenamiento tiene sus principios, que descubre la razón y de los que se infieren reglas absolutas que con imperativo categórico sugieren lo que debe hacerse y lo que debe omitirse.

Kant distingue junto al orden de conocimiento puro, en done desenvuelve su doctrina apriorista, un distinto orden referido al obrar práctico, o sea, la determinación de la conducta en cuanto es dirigida voluntariamente al logro de un fin. Este ordenamiento tiene sus propios principios, que descubre la razón, y de los que se infieren reglas absolutas que con imperativo categórico sugieren lo que debe hacerse y lo que debe omitirse.

La Ley fundamental de la razón práctica de halla en la regla “Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer en todo tiempo como principio de legislación universal”.

Se trata, según se advierte, de una regla formal que no dice concretamente lo que debe omitirse o hacerse. Por ello, para apreciar determinada conducta, será menester considerar si encaja formalmente en la norma fundamental, es decir, si su contenido empírico es de tal índole que puede ser exigido positiva o negativamente, en forma universal.

La conciencia concibe inmediatamente el imperativo de la norma ética como un deber dirigido al sujeto, que por actitud metafísica, se considera libre en lo que concierne a su voluntad...

Ya en la esfera de lo jurídico, Kant lo distingue de lo moral refiriendo ésta, al fuero interno y el derecho al obrar externo, de donde se explica la coacción en el derecho, toda vez que a éste no le interesa la motivación del fuero interno. En este orden de ideas define el derecho como el “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo una ley general de libertad”

Kant concibió el contrato social como un postulado de la razón, siendo desde el punto de vista histórico, una verdad no demostrada, y entendió que el derecho natural está garantizado por la voluntad general.

El positivos del siglo XIX dirigió su más enconado embate hacia los sistemas jus naturalistas.

El pensamiento especulativo, en plena crisis filosófica pretendió considerar como objeto de conocimiento sólo aquello que se le presentaba de inmediato, poco menos que sensorialmente, a su observación, desenvolviéndose alrededor de las normas del derecho positivo, en una labor meramente técnica

En el siglo XIX, los juristas abrigaban en general la convicción de que lo justo y el derecho positivo eran idénticos. La teoría del derecho positivo debe ser pura, lo que entraña su rigurosa abstención de formular cualquier juicio de valor. Hans Kelsen el padre del positivismo jurídico no se ocupa de la justicia. El positivista del derecho identifica el derecho con los mandamientos del Estado.

Bajo la influencia de las ideas del derecho positivo surgió el Tercer Reich. Los juristas alemanes quedaron impotentes frente a las leyes de índole arbitraria y criminal de los nazis. Los argumentos del positivismo jurídico eran poderosos pero se derrumbaron bajo el peso del asesinato legalizado de millones de seres humanos .La miseria del positivismo no puedo evitar porque la preocupación del hombre estaba ajena a la justicia.

Hoy vemos que la voluntad de la clase gobernante se traduce en las leyes. La justicia y el derecho natural no son más que una expresión de una relación económica a favor de la clase gobernante.

Según la conceptualización y definición del derecho natural que hemos dado al comienzo de este artículo este se origina en la naturaleza humana. Hoy en día existe una definición importante del pensamiento de Habermas que rechaza la existencia de una naturaleza humana y sostiene que los derechos éticos se definen por el diálogo.

Concluyo refiriendo a dos pensadores por un lado, Friedo Ricken quien sostiene que los partidarios actuales de la “conversación” como fundamento último de los derechos con fundamento ético se olvidan que el diálogo no constituye el “derecho del hombre” sino que sirve para resaltar su fundamento

Robles Morochon sostiene que la afirmación de que el derecho es lenguaje no conlleva la defensa de una tesis ontológica fuerte, sino únicamente la tesis de que la forma de manifestación del derecho, en cualquiera de sus modalidades, es precisamente el lenguaje. Al igual que el derecho es tan sólo un nomen para designar al conjunto de todos los ordenamientos jurídicos posibles, o mejor dicho, al conjunto de todos los ámbitos jurídicos posibles, el lenguaje tampoco tiene otra existencia autónoma sino que esun nomen designativo de todas las len

LA DESENTRALIZACION:AJUSTES ESTRUCTURALES EN AMERICA LATINA.(PERU)

Carlos Paz Rìos.

Resumen.

En América Latina y particularmente en el Perú los ajustes en la regulación estatal, son sin duda, una de las reformas características del proceso de cambios institucionales que se vienen dando no solo en este paìs andino sino en los países latinoamericanos desde hace veinte años. La elección popular de alcaldes y gobernadores, la delegación de competencias a municipios, provincias o estados federales y la privatización de servicios públicos en áreas como educación y salud han acompañado la desregulación de los mercados, la liberalización del sector externo, la privatización de las empresas públicas y el ajuste fiscal. Países como Colombia, Chile, México , Perú o Venezuela y últimamente Bolivia han iniciado reformas descentralizadoras de gran envergadura.

Sin embargo los reformadores no parecen desconocer los alcances e implicancias que encierra este concepto antitético lo que ha generado no solo problemas de gestión sino de falsas expectativas en la población. Este trabajo pretende acercase al entendimiento del concepto, describir su evolución así como su aplicación a lo largo de la historia para luego recogiendo el criterio de un experto presentar y proporcionar los alcances de la descentralización en los países arriba señalados y particularmente en el Perú ( centralización, descentralización, descentralización administrativa son los términos que animan este ensayo)

Centralización, descentralización equivalen a un solo término en el lenguaje político y está referido a la distribución del poder central de los gobernantes. Su aplicación práctica le puede dar connotaciones geográfica o jerárquica que puede tener como base el territorio. Los esfuerzos hechos para conseguir la aceptación general de esta clara distinción no han tenido éxito en el Perú donde ambos conceptos son usados con poca análisis.

Si la connotación es geográfica estamos hablando de regiones, estados, provincias, distritos o comunidades locales, y el problema que se plantea está referido a la relación entre el todo y las partes que los integran.

Si nos referimos a la distribución jerárquica, estaremos frente a la jerarquía funcional de nivel nacional, estatal y local.

Cuando hablamos de centralización administrativa, esta se emplea en el lenguaje usual sin ninguna connotación geográfica, se usa para caracterizar la distribución del poder dentro de la propia capital. De este modo, vemos que centralización calificada a veces con el término administrativa, es empleada por algunos autores para referirse al mantenimiento o aumento del poder ejecutivo o de la burocracia a costa de las instituciones legislativas y judiciales; La posesión, incremento o monopolio de poderes considerables por los niveles superiores de una jerarquía administrativa dentro de la capital, así como, la existencia de amplias o crecientes atribuciones por parte esa jerarquía, es lo que caracteriza el concepto dentro de esta perspectiva.

Centralización y descentralización deben concebirse como tendencias opuestas de un mismo continuo cuyos polos están más allá de los límites de cualquier sistema político existente.

La descentralización total, supondría la desaparición del estado, en tanto que la centralización total, pondría en peligro la capacidad de este para realizar sus funciones.

Los sistemas políticos o administrativos pueden ser comparados midiendo sus posiciones relativas sobre el continuo. También es posible caracterizar cualquier sistema político o administrativo, en un momento dado según se mueva hacia uno y otro polo.

El término adquiriría utilidad científica según Friedrich si se pudiera fijar un punto o un segmento en el centro del continuo, predominando a un lado las tendencias centralizadoras y al otro las descentralizadoras. El análisis científico se resiente por la falta de un término único que encierre con mayor precisión las características del fenómeno centralización – descentralización.

Centralización ni descentralización son términos neutrales apunta Friedrich, cada uno está cargado con juicios de valor, en Inglaterra y Estados Unidos, raramente se considera la centralización como un bien en sí mismo o como portador de otros bienes; se la condena ab initio, es aceptada de mala gana como un mal necesario o se explica como el conjunto accidental de cierto número de decisiones programáticas justificables individualmente. Por el contrario, descentralización es considerada como requisito previo para el logro y mantenimiento de los valores fundamentales en una sociedad libre. Estas apreciaciones se encuentran con más frecuencia en el lenguaje vulgar que en el doctrinal, y la tendencia descentralizadora es mayor en lo que respecta a la distribución intergubernamental del poder que en lo que respecta a las disposiciones administrativas dentro de un gobierno único

Por el contrario en Francia, la jurisprudencia y la historia han mantenido la doctrina de la unidad del Estado y, de este modo, han contribuido a la tendencia centralizadora, aunque exista, como expresa Friedrich , una vehemente literatura en contra, que aboga por el regionalismo, la restauración de las antiguas provincias y una mayor autonomía local.

Los hechos históricos nos muestran que durante varios milenios, no se estableció de modo consciente ninguna diferenciación entre la administración y las restantes actividades del gobierno central o provincial en Europa. Sin embargo, de hecho, se llevaban a cabo funciones típicamente administrativas: mantenimiento del derecho y del orden público, imposición y recaudación de tributos, reclutamiento de ejércitos, construcción de obras públicas. En la mayorparte de los Estados, con excepción de las ciudades-estado, la presencia de funcionarios del poder central en las provincias se hizo necesaria. Sus funciones administrativas se combinaban con el mando militar (más en las provincias fronterizas que en las interiores), con la administración de justicia, con la representación prácticamente virreinal de la majestad y poder del distante gobernante y con la transmisión de información política a la capital.

Tomando en cuenta el rudimentario estado de las comunicaciones por aquella época se imponía la delegación de considerables poderes a los gobernadores provinciales, si se quería controlar al pueblo y explotar eficazmente los recursos de una gran nación o imperio. Sin embargo, tal descentralización suponía un riesgo para la estabilidad del Estado y para la conservación del poder por sus titulares.Diversas medidas fueron adoptadas por gobernantes prudentes para asegurarse la lealtad de sus funcionarios periféricos; que consistían desde la elección de personajes de suma confianza para el ejercicio de cargos en destino periférico, envío de inspectores desde la corte con la misión de recorrer las provincias, bien para informar, bien o para adoptar medidas inmediatas sobre el terreno, fraccionamiento de la administración provincial entre funcionarios paralelos con medios independientes de comunicación con la capital, hasta severos castigos para la desobediencia. La historia del Perú colonial nos da claros testimonios sobre estas medidas de control.

La eficacia, e incluso el simple mantenimiento de tales controles, dependían, sin embargo, de la energía del gobernante y de sus funcionarios centrales, así como del modelo de distribución del poder que existiese en la sociedad. Muy a menudo, dicho modelo de distribución se basaba en la posesión de tierras o en un sistema jerárquico tradicional de carácter local, debido a lo cual tenía un marcado carácter geográfico, y ni el gobernante ni su representante en la provincia podían imponer la voluntad nacional al magnate local. Los principales magnates de la nación podían dominar colectivamente los consejos del rey e individualmente hacerse elegir como representantes de los gobernantes en sus provincias.

Otras veces, los propios representantes periféricos del rey utilizaban su autoridad descentralizada para aumentar sus recursos privados, incluida la tierra, hasta convertirse en magnates locales renuentes a la autoridad real. Este proceso se producía con más frecuencia cuando los cargos periféricos eran “arrendados” o sea, adjudicados al mejor postor, y, por tanto, eran explotados por el titular en provecho propio, o cuando la recompensa por los servicios prestados en tales cargos consistía en la concesión real de tierras en propiedad o en usufructo. Estos aspectos negativos se agravaban cuando tales prebendas llegaban a convertirse en hereditarias.

La desintegración de la autoridad real, según ocurrió, por ejemplo, en el reino franco antes y después de Carlomagno, y el desarrollo del feudalismo fueron en gran parte debidos a la privatización del sistema de administración periférica real. Por el contrario, el desarrollo del poder real y del moderno Estado nacional se debió fundamentalmente a la creación de un sistema eficaz y leal de administración periférica real. Este, a su vez, fue posible gracias al aumento de las rentas reales y a la implantación del principio de un cuerpo de funcionarios retribuidos.

Históricamente, la centralización administrativa se asocia a menudo con el crecimiento del absolutismo real, con la expansión de la burocracia y con el deterioro de la autonomía local. Esta asociación, sin embargo, no es constante, ni agota los modelos posibles de relación. Puede argumentarse, p.ej., que un requisito previo a la democracia nacional y al gobierno constitucional fue la existencia de una burocracia nacional capaz de dar cumplimiento a cualquier decisión del poder central. Una condición previa aún más importante fue la diferenciación de la administración pública de la administración del patrimonio privado del rey, distinción favorecida por una burocracia controlada desde el centro, pero muy diseminada, que administraba los asuntos públicos a lo largo y a lo ancho de las propiedades del rey de los grandes señores. Por último, la autonomía local ha representado a menudo una oligarquía o autocracia parroquiales antes que una verdadera democracia; la sustitución de los interesados magnates locales, o de sus representantes, por funcionarios del rey es muy probable que haya tenido un efecto liberalizador para los habitantes de la comarca.

La centralización administrativa facilita el predominio de los intereses nacionales sobre los existentes en las diferentes localidades. El contenido de cada grupo de intereses y voluntades constituye un factor determinante en la ventaja o desventaja de la de centralización. El contenido puede ser consecuencia de los procedimientos que imperan en la capital, y estos procedimientos, según demuestra la historia, pueden dar paso a gobiernos autocráticos, a oligarquías o a la democracia. Pueden variar al adaptarse a las voluntades e intereses locales y regionales, sea mediante la representación territorial en el cuerpo legislativo o asamblea central, sea mediante la implantación de métodos democráticos en los gobiernos locales.

La centralización y la descentralización parecen hallarse asociadas a las etapas históricas de la integración nacional, pero la naturaleza de tal asociación es algo ambigua. Una nación que se desarrolla políticamente necesita forzosamente acentuar la integración, a fin de superar las lealtades localistas que amenazan con destruir la nación.

Por tanto, los impulsos de los gobernantes nacionales tienden a la centralización, pero la dispersión geográfica del poder exige a veces contemporizar con las autoridades locales, lo que origina una tendencia descentralizadora. El feliz equilibrio de estos impulsos contrarios, la tolerancia parcial del último a fin de conseguir la aceptación del primero, constituye a menudo el factor esencial en la creación de la nación. Por otra parte, un país políticamente desarrollado que cuenta con la adhesión nacional y con amplia base popular, puede permitirse el lujo de un sistema administrativo y de gobierno en el que se hallan presentes cierto número de elementos descentralizadores. En cierto sentido, sin embargo, esto indica que la descentralización institucional es solo posible cuando ya existe una centralización social fundamental, es decir, cuando el pueblo se identifica con la nación, los valores esenciales son compartidos y se refrenan espontáneamente los impulsos excesivamente localistas y contrarios a las normas establecidas.

La descentralización administrativa de la autoridad consiste en la delegación del poder dentro de un marco geográfico, (salvo cuando el poder se halla ya tan repartido que el simple mantenimiento del status quo es por sí mismo descentralización). En consecuencia, casi todos los aspectos doctrinales y pragmáticos de la delegación son importantes. En efecto, desde un punto de vista doctrinal, se puede delegar o no delegar una porción determinada del propio poder, se pueden imponer las condiciones que se estimen convenientes al ejercicio del poder delegado por parte del representante e incluso se puede recuperar el poder delegado. En la práctica, sin embargo, el poder puede escaparse de las manos, una vez que se ha delegado el mismo y el representante establece alianzas con grupos administrativos, políticos y económicos que prefieren la orientación que el representante imprime a sus decisiones. Ambos tipos de consideraciones inducen al gobernante prudente a especificar las condiciones a que se somete el ejercicio del poder delegado, a establecer un sistema de información que le permita intervenir los actos de sus agentes, y a prever y aplicar sanciones a la conducta censurable de estos.

Los riesgos inherentes a la delegación de poder operan generalmente como un obstáculo para la descentralización. Un funcionario del poder central, responsable política y legalmente de los errores cometidos en la administración de un programa, dudará mucho antes de delegar parte de sus poderes en funcionarios del gobierno local o en agentes periféricos cuya integridad y competencia son dudosas. En una burocracia desarrollada, aún será mayor la vacilación por parte del personal especializado de las secretarias técnicas de las departamentos centrales; el grado de especialización de los servicios centrales no tiene equivalente en los gobiernos locales o en las delegaciones, debido a lo cual la delegación en funcionarios locales o periféricos no especializados supone el sacrifico de una buena dosis de competencia. También diluye la responsabilidad directa de los departamentos en aquellas parcelas del programa nacional cuya ejecución les está encomendada. En efecto, los funcionarios locales dedicarán verosímilmente sus principales esfuerzos a determinados aspectos del programa, como consecuencia del mayor trabajo que sobre ellos pesa, de la obligación de adaptar el programa nacional a las necesidades particulares de su comarca y, muy posiblemente, de sus preferencias personales.

Sin embargo descentralización del trabajo no es lo mismo que descentralización del poder administrativo. Descongestionar la masa de trabajo de la capital puede ser una medida eficaz conveniente para el público, e incluso puede dar la sensación de que el gobierno está cerca del pueblo; pero no equivale necesariamente a descentralización del poder; en otras palabras, la descentralización del trabajo no proporciona necesariamente a los funcionarios locales la oportunidad de adoptar decisiones importantes. La apariencia de descentralización se debe, en parte, a la disminución que se opera en las cifras que expresan la masa de trabajo (por ejemplo, el volumen de papeleo tramitado o el número de funcionarios que se requiere para realizar el trabajo), en ausencia de índices expresivos del poder discrecional). Tal espejismo gana en plausibilidad debido a la diferencia que existe entre administrar todo por correspondencia desde la capital y administrar mediante un contacto directo del funcionario periférico y el ciudadano.

El gran volumen de trabajo que se lleva a cabo en la periferia, en comparación con el que se realiza en la capital, puede inducir a engaño respecto al lugar donde se adoptan las decisiones. Así ocurre en efecto cuando la mayoría de las decisiones respecto de los casos individuales se adoptan en la capital, aun cuando los funcionarios periféricos reciban las solicitudes de los ciudadanos recopilando, clasificando e incluso analizando cuanta información se precisa para adoptar la decisión, para después que los expedientes han sido enviados y devueltos por los servicios centrales, notificar la resolución de la capital al interesado. También puede inducirnos a error el hecho de que gran número de decisiones sean adoptadas por funcionarios periféricos, cuando los criterios con que se adoptan tales decisiones son impuestos con tanta precisión y minuciosidad que, en realidad, los funcionarios periféricos se limitan a adaptar las características individuales del caso a las detalladas instrucciones de los reglamentos.

El grado de descentralización del volumen de trabajo puede proporcionarnos algunos indicios genéricos acerca de la existencia de una auténtica descentralización del poder. En efecto, si no existen funcionarios periféricos nacionales, puede deducirse lógicamente que no existe descentralización administrativa (aunque tal hecho pueda deberse a que la delegación se realiza a través de los gobiernos locales y provinciales, o de determinadas tribus o feudos locales); por el contrario, si 9 de cada 10 funcionarios nacionales están destinados fuera de la capital (como sucede en la administración norteamericana), puede deducirse fundadamente que existe cierto grado de descentralización del poder. Pese a todo, el hecho de que exista una gran proporción de personal periférico, en comparación con el número de funcionarios en la capital, no constituye necesariamente un índice de verdadera descentralización. Esta proporción suele ser mayor en actividades con capacidad de decisión más centralizada, por ejemplo: el servicio de correos, distintos servicios periféricos en todo el mundo, con oficinas regionales y, en algunos casos, nacionales. Los grados de descentralización varían según los diversos organismos: la Organización Mundial de la Salud parece ser la que ha llegado más lejos, confiando importantes poderes de decisión a comisiones regionales asistidas por sus oficinas regionales; en cambio la UNESCO parece estar en el otro extremo

El gobierno nacional debe mantener contacto con el pueblo a través de la comunidad política, aunque no sea más que para recaudar tributos, reclutar ejércitos y mantener la ley y el orden público. Puede tratarse de a) un contacto indirecto a través de señores feudales, jefes de tribus, o gobiernos intermedios y locales, o bien b) un contacto directo a través de representantes del propio gobierno central.

El mantenimiento o la extensión de la descentralización a los gobiernos locales e intermedios constituyen, a menudo, la razón de ser de las subvenciones nacionales. Un propósito similar se atribuye a las subvenciones federales a los gobiernos locales. Pero su efecto puede ser también centralista. Por ejemplo, las subvenciones condicionadas favorecen en ocasiones la influencia nacional sobre la política y administración de los Estados miembros en materias constitucional y tradicionalmente autónomas. Las subvenciones a los gobiernos locales tienden a neutralizar las inclinaciones vitales y localistas de tales gobiernos, con la supervivencia de los más débiles y pequeños gracias a los fondos estatales, en lugar de agruparse para formar mancomunidades y regiones capaces de una vigorosa autonomía local.

La tendencia de los programas de descentralización federal y estatal a una especialización funcional establece o refuerza una alianza vertical entre los departamentos situados a distintos niveles, cuando a dichos departamentos les compete la solución de los mismos problemas. Esta alianza vertical puede llegar a ser más fuerte que la identificación horizontal de un organismo con la “familia” de organismos cuyas competencias son heterogéneas y que, en conjunto, componen la rama ejecutiva de un gobierno a cierto nivel y en un territorio determinado. De este modo, la obediencia a los poderes funcionales centralizados puede alterar la lealtad debida a los poderes ejecutivos y legislativos del territorio en cuestión, a pesar de que la supervivencia de sus misiones específicas sea esencial para la descentralización política y administrativa.

El grado de centralización y descentralización del sistema administrativo de un país se mide más fácilmente cuando el sistema se asienta en dos, en vez de tres, niveles de gobierno. Los pares de relaciones en un sistema de tres niveles son los siguientes: federal-estatal; estatal-local y federal-local (e incluso, estatal-estatal y local-local, cuando tales relaciones entrañan la renuncia voluntaria de ciertos poderes a favor de una autoridad común. En cualquiera de estos pares de relaciones, las fuerzas centralizadoras o descentralizadoras pueden predominar y, en este aspecto, no existe necesariamente una correspondencia entre ambos polos de cada par. En consecuencia, el mismo gobierno estatal que se queja de una descentralización insuficiente por parte del gobierno federal, puede ser culpado por los gobiernos locales de centralización excesiva en la capital del Estado. El ejercicio inadecuado del poder por parte de los gobiernos estatales para atender las necesidades de las ciudades puede crear un vacío, que los gobiernos locales piden sea suplido por el gobierno federal, de donde resulta unan relación directa federal-local.

Un gobierno que desea administrar directamente por medio de sus agentes, sin recurrir a gobiernos intermedios o locales, actúa mediante servicios periféricos. Existen dos sistemas básicos de servicios periféricos: el prefectoral y el funcional. Cada uno presenta a su vez cierto número de variantes, y es corriente una combinación de ambos.

En un sistema prefectoral, tal como lo concibió Napoleón, el gobierno central divide el país en territorios y sitúa un prefecto al frente de cada uno de ellos. El prefecto representa al gobierno en su totalidad, y todos los agentes especializados en el territorio están bajo su supervisión. Los diversos ministerios, bien directamente o bien a través de un organismo central, envían instrucciones al prefecto, quien a su vez las transmite a sus subordinados especializados, después de adaptarlas a las condiciones del territorio. De modo semejante, las comunicaciones se elevan a los ministerios por conducto del prefecto. Aunque lo denominemos sistema prefectoral, sin embargo tiene muchos precedentes anteriores a Napoleón, tanto en Europa como en los antiguos imperios. El sistema goza de gran aceptación en nuestros días y ha sido el modelo predominante en la administración colonial.

En un sistema periférico funcional, como el que existe en Estados Unidos o en el Reino Unido, cada ministerio (y a veces diversos departamentos del ministerio) organiza sus propias delegaciones periféricas, dividiendo el país en territorios, de acuerdo con sus específicas necesidades, y nombrando a sus propios funcionarios como agentes periféricos, cuya labor supervisa directamente. No existe un representante general del gobierno, como el prefecto, para supervisar la totalidad de las actividades nacionales en el territorio. Solo en situaciones de excepción puede nombrarse temporalmente un agente en el territorio, dotado con poderes de coordinación; y tanto en tales épocas, como en períodos menos críticos, pueden crearse comisiones y otros instrumentos para promover la cooperación entre los agentes ministeriales de un territorio en materias de interés común.

Los dos sistemas toman respectivamente el territorio y la función como base de la organización periférica. Sin embargo, aunque existan buenas razones a favor de las dos posturas, ningún sistema puede envanecerse de aplicarse en toda su pureza. El sistema prefectoral se aplica en su forma más pura cuando sirve a un régimen autoritario; así, cuando un poder colonial se impone a una población extranjera, cuando una elite nacional ejerce su control sobre las masas populares o cuando un gobierno nacional se enfrenta con una oposición abierta o latente por parte de las minorías locales o de los ciudadanos en general. Históricamente, va unido al ejercicio de ciertas funciones que son vitales para la estabilidad del régimen: el mantenimiento de la ley y del orden público, la recaudación de impuestos, la supervisión de los gobiernos locales y la valoración de la opinión local.

El sistema funcional de administración periférica se aplica en su máxima pureza cuando las funciones del gobierno son diversas y complicadas, cuando requieren una preparación especial para su ejercicio y, por supuesto, cuando el apoyo popular es la suficientemente fuerte para convertir el mantenimiento del orden público y la recaudación de impuestos en funciones normales y no extraordinarias. La multiplicación de las funciones gubernamentales no es solamente un argumento a favor del empleo de funcionarios especializados, sino que además aumenta el volumen de trabajo en la periferia en forma tal que su canalización a través de un funcionario único en el territorio resulta imposible.

La pureza de cada sistema se ve, sin embargo, constantemente amenazada. Por ejemplo, el actual sistema prefectoral francés apenas tiene nada que ver con la doctrina ortodoxa. Los ministerios técnicos insisten en prescindir del prefecto e incluso en establecer demarcaciones geográficas distintas a los actuales límites territoriales de los departamentos.

En los países en desarrollo, el sistema prefectoral heredado de los regímenes coloniales francés e inglés, ha sido modificado en parte debido a que su misión básica de mantener la ley y el orden público se adaptaba mal a las funciones del desarrollo económico y social.

Se da por supuesto que la descentralización intergubernamental, en razón a que opera fundamentalmente a través de la burocracia, excluye la participación de los ciudadanos y grupos de presión en el proceso de adopción de decisiones. En realidad tal participación se establece institucionalmente. En Estados Unidos unos noventa mil granjeros participan en las comisiones municipales y comarcales del Ministerio de Agricultura; la selección de reclutas para el servicio militar obligatorio se hace por juntas locales compuestas por ciudadanos de la comunidad, y buen número de controles económicos en tiempo de guerra han sido administrados por juntas municipales de control de precios y comisiones de racionamiento y por juntas regionales de trabajo voluntario. En Francia, los prefectos, tanto regionales como departamentales han asociado a su quehacer cámaras económicas de planificación, con representantes de la agricultura, el comercio, la industria, los oficios, los sindicatos y los colegios profesionales. En Inglaterra existen comisiones ejecutivas agrícolas de condado y de distrito (compuestas por granjeros, propietarios, trabajadores del campo y otros) que colaboran con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación; cámaras regionales para la industria, representantes de organizaciones patronales y sindicatos, colaboran con el Ministerio de Comercio. Aparte de los cuerpos consultivos organizados, los agentes periféricos nacionales están sometidos a las influencias genéricas y específicas que se ejercen en su territorio y deben consultar con frecuencia con los portavoces de los intereses locales.

Los problemas de la centralización y descentralización administrativa no se limitan a las fronteras geográficas del país. Los servicios diplomáticos y coloniales, los programas de asistencia técnica y las organizaciones internacionales se enfrentan con problemas similares a los de la administración de un Estado. El papel del embajador plantea problemas acerca del ámbito de su autoridad discrecional, la extensión de su autoridad sobre otros agentes de su gobierno destinados en el mismo país y el peligro de compenetrarse excesivamente con los asuntos del país extranjero para poder servir con eficacia los intereses específicos de su propia nación.

Las potencias imperiales tropiezan con problemas espinosos en la administración de las colonias. Aunque el modelo prefectoral ha sido generalmente el predominante, sin embargo los británicos adoptaron un sistema de “gobierno directo”, permitiendo a grandes tribus o federaciones de tribus autogobernarse, bajo ciertas condiciones establecidas o predeterminadas, y fueron implantando el “espíritu de equipo” en la administración de distritos en lugar del sistema prefectoral.

Las Naciones Unidas deben hacer frente a problemas de centralización y descentralización en circunstancias realmente difíciles. El hecho de que varios organismos especializados funcionen de modo prácticamente autónomo ha conducido naturalmente a la creación de distintos servicios periféricos en todo el mundo, con oficinas regionales y, en algunos casos, nacionales. Los grados de descentralización varían según los diversos organismos; la Organización Mundial de la Salud parece ser la que ha llegado más lejos, confiando importantes poderes de decisión a comisiones regionales asistidas por sus oficinas regionales; en cambio la UNESCO parece estar en el otro extremo

El término no tiene las mismas connotaciones en todos los países, en Francia por ejemplo, descentralización es un vocablo reservado para la cesión de poderes por parte del gobierno central a una autoridad territorial especializada, o con personalidad jurídica propia, por ejemplo el aumento del grado de autonomía de un gobierno local o de una corporación de derecho público. Desconcentración en cambio es el equivalente a descentralización administrativa dentro de una jerarquía única de gobierno.

Los problemas que enfrentan las reformas características del actual proceso de cambio institucional (descentralización en los países latinoamericanos nos obliga a comentar las

las opiniones vertidas al respecto por Christian von Haldenwang publicadas por “Diálogo Científico”, la famosa revista semestral alemana de Investigaciones Científicas. Von Haldenwang señala al respecto que no obstante, los procesos de ajusta estatal que se vienen dando progresivamente en América Latina han recibido hasta ahora una lectura eminentemente económica. Esto implica, entre otras cosas, un descuido casi absoluto de las reformas descentralistas en su articulación con los procesos de ajuste, aunque la descentralización no deja de estar presente en los diferentes programas de cambio institucional que se suele recomendar en el marco de la reorganización del Estado. Entre los objetivos perseguidos se encuentran 1) una regulación estatal más eficiente, 2) un proceso político más transparente y 3) una mayor accountability de la gestión política.

Pero al mismo tiempo no hay todavía claridad ni siquiera sobre los contenidos del concepto de la descentralización. ¿Incluye, o no, a la desconcentración administrativa? ¿Abarca, o no, la privatización de los servicios públicos? ¿Requiere, o no, de una base propia de legitimidad? Casi por obligación, cada trabajo sobre el tema dedica espacio a la pregunta sobre qué se debe entender, y qué no, bajo descentralización. Esto se explica en parte por el hecho de que en la actual experiencia latinoamericana la gama de reformas es muy amplia y sus motivos son muy diversos. También influye el hecho de que muchos artículos tienen un enfoque programático más que analítico.

Von Haldenwang afirma “...en lugar de ello, se parte aquí de la observación de que en América Latina (y presumiblemente, también en otras regiones) ’descentralización’ se refiere, no a políticas individuales, sino a paquetes de cambio institucional que incluyen medidas de diferente índole (reformas administrativas, fiscales, electorales, etc.) y persiguen objetivos muy diversos de legitimización y distribución. Con la implementación de estos paquetes se produce una relocalización de la regulación estatal y, al mismo tiempo, la creación de nuevos ámbitos y pautas de legitimación. Es con respecto a estas dos dimensiones que el proceso descentralizador se articula en mayor o menor forma con el ajuste estatal en sus diferentes etapas; y luego insiste: “la popularidad de la descentralización se debe en gran parte a la confluencia de tres modelos de reforma, basados en la teoría de planificación de desarrollo, en conceptos de democracia y emancipación, y en la teoría de ajuste neoliberal y de local fiscal choice.

Refiriéndose al aspecto económico liga la descentralización con las fases de ajuste.

Frente a este dilema, hay tres posibles salidas: 1) El régimen puede optar por el camino de una profundización autoritaria del ajuste. No obstante, es bastante dudoso que esta estrategia le permita la realización exitosa de las reformas de la segunda fase y que abra perspectivas reales de consolidación política y económica. 2) Una segunda opción consiste en la ampliación de la masa distributiva, ya sea por medio de recursos externos (ejemplo México) o de rentas (Venezuela) o bien de un crecimiento dinámico (Corea). Más para la mayoría de los países latinoamericanos, las estrategias de este tipo tienen un alcance limitado y la eficiencia de la regulación estatal, buscando sobre todo una mayor institucionalización de las relaciones de legitimación en el marco de los regímenes democráticos, no son un ‘lujo’ sino una alternativa racional.

Según von Haldenwang hay tres lógicas de descentralización:

1°) la que obedece a la planificación

 2°) la del desarrollo institucional que se origina, como hemos visto, a raíz de las transformaciones políticas de las últimas décadas, más específicamente: la democratización de los regímenes políticos y la formación y articulación de identidades regionales o locales. La ‘euforia de participación’ de las épocas de cambio político y la decepción frente a los pobres resultados del control centralizado sobre los procesos políticos y económicos subnacionales dieron lugar a la articulación de demandas dirigidas a la apertura de nuevos espacios políticos.

3°) Finalmente, desde los años 50 la teoría del local fiscal choice provee de argumentos a los que abogan por una mayor descentralización administrativa y fiscal, afirmando que la prestación descentralizada de bienes y servicios permite en su conjunto niveles más altos de eficiencia. Más tarde y retomando este razonamiento, el debate neoliberal sobre modelos de desarrollo y ajuste empezó a enfatizar las ventajas de la descentralización en términos de eficiencia alocativa y de ahorro fiscal.

La primera lógica destaca la importancia de la descentralización administrativa, la segunda, la política y la tercera, la fiscal y la económica. Considera que es bastante común la popularidad de la primera fase juzga: “Como ocurre con otras reformas de ajuste estatal, sin embargo, pronto se complica también el ambiente político de la descentralización: 1) ya se ha mencionado que por las mismas reformas surgen nuevos actores con legitimidad propia. Ellos pronto tratarán de influir en las decisiones que los afectan, exigiendo cambios adicionales en el nuevo diseño institucional. 2) los frutos de las reformas en términos de eficiencia y ahorro fiscal normalmente no se presentan con la prontitud ni en la dimensión esperada. Todo lo contrario, la descentralización suele implicar mayores gastos por un tiempo bastante más largo de lo previsto por la estabilización macroeconómica. 3) como resultado de los dos puntos anteriores, los otros objetivos de la descentralización (eficiencia administrativa, participación y transparencia política) adquieren mayor importancia. Reformas descentralizadoras en este sentido pueden contribuir al surgimiento del dilema estructural de legitimación arriba discutido”

Entre los problemas que muy a menudo se presentan en el curso de las reformas, se encuentran: 1) la tensión entre austeridad fiscal y la creación de nuevos regímenes territoriales de distribución, 2) la paralelidad de regulaciones estatales con orientaciones diversas y contrapuestas y 3) la coexistencia de pautas modernas y tradicionales de integración política. El surgimiento de estos problemas suele ser atribuido a un diseño deficiente del paquete de reformas.

Por lo mismo su juicio no es optimista. La descentralización no sirve para controlar las demandas societales, no trae eficiencia y eficacia; no ayuda a la integración socio económica.

No obstante, la complementación de las reformas pronto se percibe que la descentralización requiere cambios adicionales en las condiciones de marco –cambios que se acaban de ubicar y discutir con referencia a la tensión entre las dos fases diferentes de ajuste institucional. Dentro de este contexto, la descentralización tiene un potencial muy importante: el de abrir un discurso político cerrado por la hegemonía del discurso estabilizador. Entre la centralidad jerárquica de la primera fase de ajuste, la globalización de las regulaciones y la polarización de las sociedades, la descentralización puede servir como paréntesis integrativo y progresivo en términos políticos y socioeconómicos. Puede fomentar la creación de nuevos espacios políticos donde actores privados y públicos se encuentran en relaciones horizontales de legitimación y decisión, trabajando mancomunadamente en la formulación e implementación de políticas sectoriales. Pero también puede ser instrumentalización en el contexto de un ajuste trunco, desintegrativo y regresivo. En este sentido, no es una ‘panacea’, pero sí ofrece posibilidades de cambio.

BIBLIOGRAFIA.

FRIEDRICH. C. J y MASON. Edwards. PUBLIC ADMINISTRATION, 1940 Harward University EDITED B Y CJ.

VON HALDENWANG. Christian. (1997). “Descentralización, fases de ajuste y legitimación”; Revista Diálogo Científico. Vol 6. N° 2, Deutschland.

DOS LECCIONES SOBRE LA MORAL Y EL DERECHO

                                                                                                                                    Carlos Paz Rìos

Presentaciòn

El pensamiento especulativo, en plena crisis filosófica pretende considerar como objeto de conocimiento sólo aquello que se le presenta de inmediato, poco menos que sensorialmente, a su observación, desenvolviéndose alrededor de las normas del derecho positivo, en una labor meramente técnica. los juristas de esta corriente abrigaan en general la convicción de que lo justo y el derecho positivo son idénticos. La teoría del derecho positivo debe ser pura, lo que entraña su rigurosa abstención de formular cualquier juicio de valor. Hans Kelsen el padre del positivismo jurídico no se ocupa de la justicia. El positivista del derecho identifica el derecho con los mandamientos del Estado. Pero bajo la influencia de las ideas del derecho positivo surgió el Tercer Reich. Los juristas alemanes quedaron impotentes frente a las leyes de índole arbitraria y criminal de los nazis. Los argumentos del positivismo jurídico eran poderosos pero se derrumbaron bajo el peso del asesinato legalizado de millones de seres humanos .La miseria del positivismo no se pudo evitar porque la preocupación del hombre estaba ajena a la justicia.

Hoy vemos que la voluntad de la clase gobernante se traduce en las leyes. La justicia y el derecho natural no son más que una expresión de una relación económica a favor de la clase gobernante.

Hoy en día existe una definición importante del pensamiento de Habermas que rechaza la existencia de una naturaleza humana y sostiene que los derechos éticos se definen por el diálogo.

pero  se olvida que el diálogo no constituye el “derecho del hombre” sino que sirve para resaltar su fundamento.

Estas reflexiones me llevarona presentar estas dos lecciones sobre la  Etica

Sesión I

TEMAS-1- Definición de valor.- 2. La Etica.- 3.Implicaciones de la ética.-
4.Diferencia entre moral y etica.-5. El uso del lenguaje moral.-6.Teorias sobre la etica.-7. el escepticismo etico8.Los voluntaristas.-9.La ética de los valores.-10.La ética comunicativa.-

Sesión II
Moral y Derecho 12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.- EL Fundamento ético del orden jurídico.

TEMAS-1- Definición de valor.- 2. La Etica.- 3.Implicaciones de la ética.-

4.Diferencia entre moral y etica.-5. El uso del lenguaje moral.-6.Teorias sobre la etica.-7. el escepticismo etico8.Los voluntaristas.-9.La ética de los valores.-10.La ética comunicativa.-

1- DEFINICIÒN DE VALOR.-

A un objeto se le atribuya valor porque tiene cualidades que responden a determinadas cualidades que responden a determinadas necesidades, vgr, el oro es valioso para alguien porque es un metal duro o porque ostenta un color hermoso, o porque se intercambia fácilmente por otros objetos o por dinero, valores que se pierden para quien , hambriento y sediento, sólo encuentra en un desierto lingotes de oro.

En estas condiciones, no responde a necesidad alguna: por tanto, deja de ser valor. A una actitud humana se le da una apreciación análoga cuando responde a necesidades individuales o sociales. Si una actitud humana se le da una apreciación análoga cuando responde a necesidades individuales o sociales. Si una comunidad humana se siente insegura porque las mentiras o las medias verdades le imponen conocer lo que esta sucediendo , se apreciara como un valor que alguien convierta en profesión la practica de buscar solo la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad.Es una actitud que genera confianza y que ,por tanto se estima como valor.

Hay, en consecuencia, tantos valores como necesidades; por eso se habla de valores estéticos, por ejemplo, que sólo Aprecia aquel que tiene necesidades estéticas. Quien no ha desarrollado el sentido de la estética y en consecuencia no tiene esas necesidades no esta en condiciones de mediar ni de apreciar un valor estético. Esa misma persona, en cambio, puede estar abierta a otros valores. Si sus necesidades elementales de nutrición se han desarrollado como la principal motivación de su vida, en él se mantendrá activa la disposición para apreciar los valores de una buena comida.

Un valor ético supone por ello una necesidad ética a la que debe dàrsele respuesta. Si puede soponerse una sociedad en la que no se necesidad la verdad porque todas las relaciones entre las personas se mantienen por la fuerza bruta, esa será una sociedad indiferente a la veracidad como valor. Sólo en la medida en que las reacciones humanas se fortalecen por la verdad de las palabras y de las actitudes , crece la necesidad de veracidad y ésta se convierte en valor.

La calificación del valor no es una apreciación caprichosa o individual, sino el descubrimiento de una respuesta que el ser humano necesita como tal.

Entonces, no hay tantos valores como seres humanos sino que el valor es común a todos los seres humanos, pero cada uno hace su descubrimiento individualmente como resultado de una aventura personal. Conocer los valores y cultivarlos es una forma de integrarse a la familia humana.

El estudio de estos valores , de su validez para todos los hombres, de su esencia y de su obligatoriedad es lo que comúnmente se llama ética.

2. La Etica.-

¿Qué es la ética?. Su principal fuente son los juicios sobre los actos humanos que se califican con una amplia variedad de objetivos. Sin embargo, todas esas calificaciones se pueden reducir a dos: hay actos buenos y hay actos malos. Es una calificación que lejos de ser caprichosa caes bajo los conceptos de bien y de mal, que son comunes a toda la humanidad.

La ética parte de juicios morales sobre los que existe consenso universal, no porque ese consenso les de validez a los juicios, sino porque ese consenso revela la existencia de una conciencia común de lo que se ajusta o no a la naturaleza de las cosas.

3.Implicaciones de la ética.-

La ética presenta dos implicaciones que deben destacarse:

a. Compromete acciones futuras: no se limita al calificativo para hechos presentes o pasados. Trasciende esas fronteras de tiempo y señala una exigencia para el futuro.

b. Ese “debe ser sólo” puede ser llevado a cabo por una decisión libre del sujeto.

En un momento determinado, él puede optar por ejecutar o no ejecutar la acción en el sentido señalado por el debe ser. El es , y sólo él quien decide hacer las cosas como deber ser porque su conocimiento y su voluntad le indican que así debe ser y no de otra manera. Como señala Benzo el concepto de deber ser es correlativo al de libertad.

4.Diferencia entre moral y ética.-

En su origen etimológico, las dos voces tiene el mismo sentido. Moral proviene de la palabra latina “mos” que significa costumbre; la palabra ética viene de la expresión griega “ethos” , que también equivale a costumbre.

Arbitrariamente para algunos, la moral se refiere a las normas que regulan las costumbres de todos los hombres, mientras la ética contiene las normas de grupos determinados; por eso hay normas éticas para abogados, las hay para médicos o para contadores etc., que no tienen el mismo grado de obligatoriedad para quienes no pertenece a esos grupos profesionales. Sin embargo , todos están sujetos a la moral común

.

Pero la distinción más aceptada entre moral y ética es la que señala a la moral el sentido de “conjunto de juicios de valor de los ideales, virtudes, e instituciones morales” En cambio la ética es la investigación filosófica para buscar la fundamentaciòn moral. La ética no pregunta como se conducen los hombres, ese juicio de valor se le deja a la moral. Lo suyo es establecer cómo tiene que conducirse.

5. El uso del lenguaje moral.-

Aunque en la conversación corriente el termino “moral” o “etilo” es usado con reticencia y con sentido peyorativo, como cuando a alguien se le enrostra “ser moralista” o “dársela de moralista”, el hecho es que los juicios morales están construidos sobre principios morales que sustentan implícitamente apreciaciones y actitudes.

Aristóteles y Kant ya habían dado respuesta a esa pregunta. Bastará con citarlos. Según Aristóteles, “en todo lo que hacemos nos preguntamos por el fin en virtud del cual obramos” (Etica a Nicòmaco).Se trata en efecto, de una de las más racionales actitudes del ser racional: preguntarse por que y para qué actúa. Y bien puede suceder que dé categoría de fin ultimo a la finalidad conectada con una determinada acción.

Kant, por su parte, encuentra que el hombre precisamente por ser racional, se mueve bajo la irrenunciable exigencia de poder darle cuenta a su conciencia sobre los fines y contenidos que persigue con sus acciones para confrontarlas con las de los demás. Estas son las respuestas que explican por qué los profesionales agremiados, cuando depuran los motivos de su asociación, se preguntan por esos fines comunes de su actividad, Entonces hablan el lenguaje moral que culmina con la investigación y formulación de su ética común, la que los identifica como gremio la que les señala claros objetivos de superación profesional y personal.

6.Teorias sobre la ética.-

El hombre siempre se preguntó si sus juicios morales son asunto subjetivo, resultado de su formación, de su cultura asimilada, de los condicionamientos religiosos políticos o sociales., o si por el contrario, obedecen a realidades objetivas que son iguales para todos y que imponen a los hombres la misma clase de comportamiento. La respuesta a esa pregunta nunca ha sido fácil.

En el capìtulo de los mil y un fines de Zaratustra Nietzche exponía:

Zaraturstra vio muchos países y muchos pueblos y en ellos descubrió muchas cosas buenas y malas . Zaratustra no encontró poder alguno sobre la Tierra superior al Bien y al Mal.

Muchas cosas que en un pueblo parecían buenas eran para otro vergonzosas y malas: eso fue lo que vi. Aquí hay muchas cosas que se llaman malas, que en otros pueblos he visto honradas con la púrpura...En verdad, los hombres crearon ellos mismo el Bien y el Mal. En verdad no les cayeron del cielo. Los valores los puso el hombre en las cosas para conservarse: dio un sentido humano a las cosas. Al principio, los creadores eran sólo los pueblos, luego fueron los individuos, el mismo individuo es la más reciente creación.

7. El escepticismo etico?

Experiencias como las que anota Nietzsche y reflexiones como las suyas dieron lugar a las escuelas de escepticismo ético, que afirma que los valores éticos son realidades subjetivas que dada quien crea y acepta.. En consecuencia , “la ética es asunto de cada uno” , según la expresión corriente.

a esa conclusión se ha llegado a través de estas comprobaciones:

a. El homicidio, un hecho que nos parece condenable por elementales consideraciones morales, no ha sido considerado por épocas y por pueblos enteros como un crimen sino como un hecho encomiable. Esta diversidad de juicios sobre un mismo hecho permite concluir a los escépticos que no hay una realidad objetiva en el juicio moral , sino una realidad subjetiva, cambiante y relativa.

b. Las variaciones de la conciencia que se advierten en una misma persona cuando ha vivido diversas etapas de su existencia. El cambio más corriente es el que se advierte cuando se comparan los juicios morales hechos durante la niñez con los que emite el adulto. Son juicios que llegan a oponerse, aun cuando se hacen sobre los mismos temas. Si el juicio moral descansara sobre las mismas realidades objetivas- concluyen los escépticos

c. se impondría una identidad de juicios al menos en cuanto a temas fundamentales. La experiencia indica que la conciencia moral de las personas cambia según el influjo cultural o según la evolución de sus experiencias.

A partir de estas comprobaciones se han formulado diferentes teorías:

Según Protàgoras , el hombre es la medida de todas las cosas; en consecuencia, no hay criterios éticos objetivos. El criterio de la moral es el hombre.

Los evolucionistas aplicaron a la moral los principios de la evolución estudiados por Darwin para las ciencias naturales y por Spencer para la filòsofia.En conclusión, la vida moral esta sometida a un incesante cambio y mutación de concepciones y valoraciones. No hay moral sino morales; no se puede hablar de moralidad , sino de formas de la moralidad.

Historiadores , etòlogos, sociólogos, ante la enorme variedad de concepciones morales todas diferentes según los pueblos y según las épocas, concluyeron con Spengler “Hay tantas morales como culturas Cada cultura tiene su propio criterio ético cuya validez con ella empieza y con ella termina. No existe una moral universal humana

8. Los voluntaristas.-

Creen que lo bueno y lo malo no existen por si , sino por voluntad impuesta por alguien. Según Guillermo de Occam, esa voluntad es la de Dios. Su positivismo ético - teológico concluyó que “no hay un bien o un mal en sì, sino que la voluntad de Dios determina lo que es bueno, lo que es malo, lo debido y lo prohibido”: lo moral , pues no se fundaría en la naturaleza, sino en esa voluntad divina que en un momento dado podría convertir en bueno lo que hoy es malo y viceversa.

Según Kant, el bien y el mal lo son según la voluntad del hombre. El hombre percibe como debidas unas acciones y rechaza otras como indebida, guiado por un principio base: “Que tu norma de conducta pueda ser la ley moral para todos los hombres”

Para Sastre y los existencialistas, la artífice del bien y del mal es la voluntad del hombre guiado por su libertad. Cada hombre ha de decidir por un acto de libertad absoluta lo que es bien y lo que es mal. Pero a nadie le es licito escoger un orden moral que menoscabe la libertad de los otros. Mí libertad debe ser tal que procure a los demás esa misma libertad.

Los Marxistas atribuyen objetivada al bien y al mal. Según los filósofos que piensan así , el bien y el mal están en la naturaleza de los objetos. El hombre prefiere los mejores a inferiores y esa preferencia emite un juicio moral.

Las diferencias de opinión comienzan cuando uno se pregunta ¿Còmo se establece el grado de Bondad?

Unos responderán: por el grado de felicidad que proporciona; así dejan definido el modo de percibir lo bueno y lo malo. Otros consideran que cada ser tomado en si mismo , revela una bondad ontológica. Según esta opinión, lo bueno corresponde a los deseos más profundos del hombre.

También existe la opinión de los que creen que lo bueno es lo que puede dar perfección al ser humano.

9.La ética de los valores.-

De la critica de las anteriores teorías y como un paso más en la reflexión de la humanidad sobre la ética, surgió esta teoría con las siguientes ideas fundamentales:

- La base de la ética no es el deber, sino el valor.

- Los valores morales son objetivos. Están ahí independientemente del acto de valorar, lo mismo que el color o el sonido, que son las formas de percepción de las ondas luminosas o sonoras. Esta comparación le sirve a Max Scheler para explicar la objetividad de los valores son tan reales como los colores y los sonidos.

- Los valores no se captan con la razón sino con el corazón. A ellos no se llega con razonamientos, sino con intuiciones del sentimiento de valor, u órgano axiológico, como también se le llama. Cada persona configura una escala de valores con sus actos de preferencia o de rechazo, que son otras tantas intuiciones de la existencia real de lo bueno y de lo malo.

- Lo bueno y lo malo , sin embargo , no se pueden definir. Pertenece al orden de las intuiciones. Solamente se puede decir que lo moralmente bueno es la preferencia por el valor superior y lo malo es la preferencia por el valor inferior.

Ese conocimiento intuitivo del valor se da de modo progresivo y en la medida en que el hombre busca el bien , se capacita para instituciones éticas más profundas.

En cambio , el que prefiere el mal o los bienes sólo aparentes, empobrece su capacidad de conocimiento ético. Este fenómeno explica los hechos que sirvieron de punto de partida a las diversas teorías. En efecto valoraciones contradictorias del bien y del mal como las señaladas pro Nietzsche no revelan un bien y un mal subjetivos, sino condicionamientos diferentes que impiden ver con claridad el bien y el mal. La misma diferencia de apreciación de los valores en la persona a medida que su vida transcurre, no revela relatividad de los valores sino perfeccionamiento o deterioro, según el caso, del órgano axiológico o capacidad para intuir los valores.

10. LA ETICA COMUNICATIVA.-

Tratadistas contemporáneos como Karl Otto Apel y J.Habermas han elaborado un nuevo concepto de la ética comunicativa, que se ha llamado también ética dialogica de la responsabilidad solidaria. Según esta teoría, hay que buscar los valores comunes por la vía del diálogo porque ya los principios no convencen absoluta y generalmente, como sucedía en otra épocas. Esta corriente, llamada de ética comunicativa, se contrapone a aquélla ,ya inoperante en la actual crisis de valores, que se busca imponer desde arriba

Sesión II

Sumilla: Moral y Derecho 12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.- EL Fundamento ético del orden jurídico.

11. MORAL Y DERECHO.

El entendimiento humano, en las operaciones propias del conocer, despoja a la realidad de una parte de sus datos; no solo en función de un proceso de generalización, que trasciende lo sensible concreto, sino también en función de un proceso selectivo intencional, que somete únicamente al conocimiento una dimensión, un aspecto , de la realidad.

Y toda esta forzosa desintegración reclama, sin embargo una posterior recomposición- es el tema de la Unidad de la ciencia - o al menos de la pretensión de alcanzarla mediante un ensamblaje pluridisciplinar, o una nueva generalización..

Decir que el Derecho tiene como finalidad la realización de la justicia presupone que esta es el objeto especifico del conocimiento jurídico, porque solo después de conocer que es lo justo en cada caso concreto, será posible intentar su realización. Este planteamiento hace alusión, en ultima instancia, a la posibilidad de entender el Derecho como ciencia y como técnica; como conocimiento especulativo y como ordenación practica. de todos modos, es necesario subrayar la primacía lógica y ontológica que tiene el Derecho entendido como ciencia, verdadera raíz originaria del derecho entendido como técnica. Aunque la justicia como virtud moral significa actuar justamente de modo habitual, no es posible operar de esta manera sin conocer y reconocer previamente la justicia.

Intenta el jurista alcanzar, en primer término , lo justo que está patente o está oculto – a veces, sólo en apariencia – en la realidad que contempla. No le interesan todos los valores inteligibles de la realidad. selecciona, por decirlo de alguna forma, un valor nuclear – el valor de la justicia- y sólo toma en consideración otros valores en la medida precisa para la indagación de la justicia

El conocimiento jurídico admite y reclama por su propia naturaleza una continua progresión. La historicidad de este conocimiento ha suscitado, en ocasiones, una posición escéptica respecto a la consistencia científica que puede concederese a aquel conocimiento y también a su objeto propia, la justicia. Tal vez lo que ocurra sea que la ciencia del Derecho, igual que el resto de las ciencias, esta sometida a una continua profundización . Más aún al centrar su atención el Derecho precisamente sobre un cuerpo de relacionas que tienen al hombre como sujeto, esas posibilidades de profundización se hacen mayores todavía, por las dimensiones insondables que presenta su dignidad, su libertad y las igualdades y desigualdades del campo social, jurídicamente relevantes, que quedan sometidas a su valoración.

Toda ciencia valorativa o norma significa- como recuerda Desantes, citando a Palacios- dos cosas al mismo tiempo: es “conocimiento critico de lo ya normado o ciencia de lo normativo que explica y valora las normas positivas o positivizadas, y sus conexiones”; y es también “ciencia normativa, que sirve ella misma de norma o regla de conducta” .

Si todo Derecho implica en el fondo una valoración sólo caben dos posturas, ha escrito Gómez Pérez: una postura antropocèntrica que se queda en el hombre; o una postura que se remite al autor del Hombre- concluirá Gómez Pérez- “acaba siendo un derecho fundado en lo que quiere la mayoría de los hombres, en el juego de influencias y precisiones (y no en segundo lugar, de las influencias y presiones intervencionistas del Estado)”

Ahora bien , como lo señala Radbruch, el Derecho y la ética se contienen indistintamente en esta proforma común que son los usos sociales. Otras veces se distinguen aunque sigan manteniendo importantes coincidencias. En el pensamiento de Del vecchio, por ejemplo, dos son esas importantes coincidencias. Tanto el Derecho como la Etica se refieren a la posibilidad de acciones, no en el orden físico o fenomènico, sino en el valorativo o super existencial de su propia permisibilidd; y no se diferencia,, por otra parte , de acuerdo con el criterio de distinción de un elemento externo y un elemento interno de la acción, por que ambos elementos ni siguiera están separados entre si por un orden de sucesión, sino que están íntimamente compenetrados .

12. Las Nociones de libertad y responsabilidad en las ciencias Valortativas.-

Las nociones de libertad y responsabilidad cumplen una evidente función fundamentadora en el campo de las ciencias valorativas, precisamente porque la valoración se hace recaer sobre la conducta humana. Así se entiende mejor que el tratamiento de la responsabilidad constituya la piedra de toque de todo sistema jurídico y que, en los niveles de la ética, se sustancie la bondad o la incoherencia de concepciones y sistemas filosóficos “Los problemas sociales- Ha escrito Desantes- establecen contacto con la ética y el derecho por medio de la noción amplia de responsabilidad .

La responsabilidad tiende a verse en ocasiones como la consecuencia inmediata y directa de las acciones libres del hombre; y, en el terreno jurídico, como la sujeción a las sanciones y reparaciones vinculadas por una norma objetivada a determinadas acciones y omisiones. Al plantear así las cosas, la noción de responsabilidad aparece confundida con alguno de sus efectos propios, en razón de que la referida sujeción a sanciones y reparaciones solo es un efecto de la responsabilidad, pero no la responsabilidad misma.

Otra forma diferente de considerar las cosas es afirmar que la libertad y responsabilidad son la cara y la cruz de la misma moneda. Se comprende, por tanto, que la responsabilidad pueda definerse como la cualidad o propiedad unida inseparablemente a los actos libre. La libertad no es , pues indeterminación puramente física, sino indeterminación moral. Con ayuda de la noción de imputabilidad- que identifica como propios los actos realizados- ,la responsabilidad no es un limite a la libertad, sino su textura misma, que da sentido final al orden jurídico y al moral. Se responde porque las acciones y omisiones de los hombres admiten una valoración desde el horizonte de los valores; se responde porque el Derecho y la Etica aspiran a la consecución de unos fines personales y sociales e invitan a los hombres a aceptar el compromiso de engarzarse con ellos.

13. EL Fundamento ético del orden jurídico.-

No resulta posible disociar orden jurídico y orden ético. Incluso en los momentos históricos en los que parece en una primera aproximaciòn, que están disociados, se trata en realidad de un hecho distinto. más que disociación hay que hablar entonces de un intento de fundamentaciòn del orden jurídico sobre presupuestos ideológicos o éticos diferentes. Si todo Derecho aparece impregnado de las influencias éticas dominantes en el contexto histórico en que nace - afirma Fuenmayor-“no puede extrañar que hoy asistamos al alumbramiento de nuevas leyes fuertemente impregnadas de las ideologías conformadoras de la sociedad permisiva” Este permisivismo es , en rigor- seguirá diciendo- “una ideología” con un punto de partida y un punto de llegada. Se parte de “una consideración amoral de la vida humana y especialmente de la colectividad, por entender que los valores de la convivencia no poseen , de suyo , ningún determinado contenido”(...); para acabar dando a las normas jurídicas “un contenido ético muy concreto, según ideologías secularizadoras ”.

Lo que cambia en realidad en los diferentes modos de fundamentaciòn jurídica es el concepto que se mantiene de la ética y el orden moral, pero no la idea de que la ética es fúndante del Derecho.

El carácter fúndante del orden ético pone en evidencia las profundìsimas relaciones que median entre persona y comunidad y refleja, por otra parte , la vinculación natural que puede percibirse entre el orden moral y la noción auténticamente humana de la libertad. Como ha puesto de relieve Alvaro Portillo,” la comunidad es expresión de una dimensión de la estructura òntica de la personalidad: es decir la socialidad (...) Pero mientras la socialidad es una estructura personal, la comunidad es el producto histórico, el efecto real de esa dimensión .Por esta razón se explica que no puedan ni deban confundirse el orden jurídico y el orden moral, ya que el primero es orden de la comunidad y el segundo, orden de la persona. Pero al mismo tiempo esa razón legitima el carácter fúndante que el orden moral tiene respecto al orden jurídico:” el Derecho se funda en los principios de la moral, porque la comunidad es en efecto producto de una dimensión personal(en las que tiene su fundamento).En este sentido , es preciso afirmar que la Moral es base necesaria del Derecho

Hay que advertir sin embargo, que ni el orden jurídico puede ser el desarrollo total del orden moral, ni entre Derecho y moral hay términos generales- como dice Desantes- una necesaria relación de libertad y limites. Conforme a una representación gráfica habitual- continua este autor, “moral y derecho constituyen círculos concéntricos. Todo lo jurídico- que ocupa el círculo interior- es así moral hasta el punto de que la moral informa a todo el derecho. Pero no todo lo inmoral es antijurídico” , si bien es verdad que incluso entonces persiste una cierta relación entre moral y derecho. Aunque no sea siempre misión del legislador imponer la cesación del hecho inmoral, sì lo es siempre “proteger aquella parte de la justicia que puede quedar salvaguardada, y que también es una situación inmoral persiste en las relaciones entre aquellos que toman parte en el ( como es el caso de muchas de las llamadas obligaciones naturales)”

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BIRT TH. “La Cultura romana” Editorial Calpe. 1925 :59
Habían torneos de Oratoria, lo que llegaba a perfeccionar tal arte, de allí que Quintiliano escribiera su tratado, tan utilizado por la prosa moderna.
A la hora de poner en practica la oratoria, la actitud del orador se seguía de reglas muy puntuales. Verbigracia, La parte inferior del cuerpo por ningún motivo debía estar oculta por algún pupitre, estaba prohibido así mismo encogerse de hombros y adoptar alguna postura en las que estuviesen abiertas las piernas, y por último, tener presente el equilibrio del contrapeso, el cual en el caso de avanzar el brazo derecho, debía avanzare también el pié izquierdo al mismo tiempo, empero, nunca cometer el error de hacer avanzar el pié derecho, etc.
A Pasineo Crispo connotado abogado durante el Imperio se le erigió una estatua en la basílica.
Birt:65