1.
ORIGEN DEL DERECHO.
El origen del Derecho
se basa en la necesidad impuesta por la condición social del ser humano. La palabra
Derecho se originó en el vocablo latino “derectum” que significa recto,
referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos platillos,
tratando de lograr un equilibrio entre los derechos contrapuestos.
En toda comunidad
surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen el objetivo de
solucionarlos, por lo cual desde las más primitivas sociedades humanas se
requirió de ellas, para establecer jerarquías, división de funciones,
regulación de la vida sexual, resolución de disputas por bienes, etcétera,
hasta consolidar modelos de Estado como por ejemplo, la protección de la
protección privada en el capitalismo. El sistema de normas, incluye los usos,
las costumbres, las normas morales, las religiosas, y las jurídicas, requiriéndose
en este último caso, órganos públicos encargados de su elaboración, aplicación
y sanción.
Las primeras normas se
transmitieron oralmente y conformaron el Derecho Consuetudinario, para luego
plasmarse en leyes escritas más seguras con gran influencia de la religión,
como las leyes de Moisés; y la moral (Ulpiano nombra verdaderos preceptos
morales integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma honesta, dar a cada
cual lo que le corresponde y no producir daño a los demás).
2.
EL CONCEPTO DE ESTADO.
El concepto de Estado puede
tener diferentes significados, en las ciencias naturales, el estado es una situación o
modo de estar en que se encuentra una persona o cosa;
así como también el grado o modo de cohesión de las moléculas de un cuerpo o materia (sólido,
líquido o gaseoso).
En términos jurídicos y
sociales, un Estado es la forma y organización de la sociedad, de su gobierno y al establecimiento
de normas de convivencia humana; es la unidad jurídica de los
individuos que constituyen un pueblo
que vive al abrigo de un territorio y bajo el imperio de una Ley, con el fin de
alcanzar el bien común.
El Estado es una maquinaria
mediante la cual se hace efectivo el poder político;
y el gobierno es quien, en una primera aproximación, detenta ese poder, ya que
está constituido por el conjunto de personas que manejan dicha maquinaria.
La
palabra Estado, no aparece en las lenguas europeas hasta el Renacimiento.
Durante la Edad Media, el poder político se confundía con la propiedad. No existía el Estado en el
sentido moderno, pues no había institución alguna que ostentara el monopolio
del poder político, implicación que sólo surgió con el desarrollo del concepto
de soberanía.
Para cumplir con el alcance de
sus fines propuestos, el Estado realiza funciones legislativas, ejecutivas y judiciales,
de ahí es que se hable de la división de poderes (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial).
El Estado presenta diversas
formas, las más conocidas son: según su organización tenemos al Estado Simple,
donde el poder político dirige todo y existe una sola autoridad, éste se divide
en Estado
Unitario y Estado Descentralizado.
Se tiene también al Estado Compuesto,
el cual engloba una pluralidad de Estados, formando así uniones entre ellos, se
divide en Estado Federal,
es un Estado dividido territorialmente en varios Estados o provincias (se da en
un gobierno democrático), y en Confederación
de Estados, el cual es la unión permanente de
Estados libres e independientes, mediante un pacto internacional.
Según los principios que sirven
de base a esa organización, se tiene al Estado Liberal, que persigue asegurar al máximo la libertad
individual; y el Estado Totalitario,
donde la libertad está seriamente restringida y se ejerce todo el poder sin
divisiones ni restricciones.
3. RELACION
ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO.
El Derecho y el Estado son seres
distintos pero relacionados entre sí. La relación que existe entre el Estado y
el Derecho, es la misma que existe entre el todo y una de sus partes. El todo lo representa el Estado y el
Derecho, la parte. El Estado no puede existir sin el Derecho ya que este regula
las relaciones que se dan en aquél, y además aunque es una parte de él,
condiciona su existencia, puesto que el origen formal del primero se encuentra
en el segundo. El Derecho no puede existir sin el Estado puesto que este es la
fuente de aquél.
4. LA
CONSTITUCIÓN POLITICA.
Cuando
hablamos de la Constitución nos estamos
refiriendo tanto al Derecho como al Estado.La constitución es una norma de
rango singular. Es singular porque condensa el Derecho fundamental
de la comunidad política y esa singularidad o eficacia normativa
directa hace que todas las leyes ordinarias deban ajustarse a los
preceptos de la Constitución.
Esta singularidad hace
que el texto constitucional deba reservarse o modificarse a través de un
procedimiento legislativo distinto de los que operan para la ley ordinaria.
La
Estructura o Partes de una Constitución Política son: Preámbulo, parte
dogmática y orgánica y cláusula de reforma.
A.
PREÁMBULO.— Es un Discurso escrito
introductorio que tiene por objeto promover los valores comunes de los miembros
de una sociedad y unir esfuerzos para la defensa colectiva de sus intereses.
El Preámbulo Constitucional es una enunciación previa que tienen las
constituciones respecto a los principios que las inspiran y que han sido
tenidos en cuenta por los constituyentes. Aunque la jurisprudencia de los
Tribunales Supremos advierten que el Preámbulo no puede ser
invocado para ensanchar poderes del Estado ni confiere per se poder
alguno.
B.
PARTE DOGMÁTICA. — Contiene los derechos
fundamentales. La parte dogmática se llama también ‘Declaración De Derechos’ (Bill
of Rights) o ‘Los Derechos de la Vida’.
C.
PARTE ORGÁNICA. — Regula la función, los límites y
enumeración de los distintos órganos del Estado. La parte orgánica se denomina
también ‘Plan de Gobierno’ (Plan of Government) o ‘División de Poderes’.
D.
CLÁUSULA DE REFORMA. — Es una garantía
extraordinaria de la rigidez de la Constitución política condicionando su
reforma—parcialmente—a una Ley De Necesidad De Reforma o
–totalmente—a una Convención Constituyente. (La garantía ordinaria
la representa el Tribunal Constitucional no permite que los preceptos del la
Constitución política sean vulnerados).
5. CLASES
DE NORMAS QUE CONTIENE LA CONSTITUCION.
Una
Constitución política del Estado contiene dos clases de normas jurídicas: Normas
Dogmáticas y Normas Orgánicas.
Ambas se
denominan también los “mínimos constitucionales”, que son presupuestos
normativos sin los cuales el Estado no estará constituido.
Funciones
de la Constitución del Estado.-La función de la Constitución política del
Estado es la de distribuir Atribuciones (potestad—deber
hacer—concedida a una entidad para alcanzar su finalidad), Facultades (autorizaciones
reconocidas a cada cargo para que los servidores públicos puedan ejercer las
funciones que les corresponden) y Deberes (actividades
imperativas de cada entidad o servidor publico dirigidas a cumplir con sus
atribuciones o funciones que le son inherentes) a cada Órgano del Poder
Publico.
En la
Constitución deben estar manifiestamente distribuidas las facultades a
los gobernantes. Las facultades de los órganos públicos no
pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre si. No podrá
acumularse el Poder Público (suma del Poder Público, ni otorgarse supremacía
por la que los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución queden a
merced de órgano o persona alguna.
Esto se
hace para evitar que la concentración del poder caiga en una sola persona u
órgano, resultando así un Gobierno autocrático o totalitario.
En un
Gobierno autocrático la voluntad de un solo hombre o mujer es la suprema ley y
ejerce el poder sin participación de los ciudadanos.
Un
Gobierno totalitario tiene características anteriores, pero impone una
reglamentación uniforme de todos los ámbitos de la vida política, jurídica,
social e intelectual.
Ejemplos
de gobiernos totalitarios son: el fascismo italiano, el nacionalsocialismo
alemán, el socialismo ruso de Lenin y Stalin.
La Función
Distributiva de la Constitución tiene base en el Principio De
No-Concentración (imposición de límites a las facultades y/o
atribuciones otorgadas a una persona u órgano). Si pareciera haber Conflicto
de Competencias entre órganos del Poder Público son conocidos y
resueltos por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Este conflicto aparece cuando dos órganos del Poder Público creen que les
pertenece conocer un proceso determinada.
Sistema
de reforma de la constitución.— La Constitución debe tener un método racional
para que el orden normativo fundamental se vaya adaptando a los cambios
sociales en forma pacífica y gradual, de manera de evitar los cambios bruscos y
forzados o revoluciones. Si la reforma afecta a las bases fundamentales, a los
derechos, deberes y garantías, o a la primacía: tendrá lugar a través de una
Asamblea Constituyente, activada por voluntad popular mediante referendo.
Reconocimiento
de derechos y garantías para la población. —En la Constitución deben estar
claramente establecidos los derechos y los deberes de los ciudadanos, del
pueblo, de la población, de las nacionalidades y de las minorías, ya que uno de
los pilares de un Estado democrático de Derecho es el respeto por la mayoría a
las minorías y la Constitución debe regular las relaciones entre gobernados y
gobernantes.
Por eso
la Democracia Comunitaria (las minorías deben acatar las
decisiones de la mayoría) no encaja muy bien en un Estado democrático de
Derecho. Ni el Referendo, que en su esencia permite la imposición de las
decisiones de la mayoría sobre las minorías.
Coordinación
entre los órganos del poder público. — La Constitución debe establecer una
cooperación y coordinación entre los distintos órganos del Estado.
La
Coordinación tiene origen en el Principio de Cooperación y en
el Principio De No-Bloqueo (Imposición de límites a las
facultades de fiscalización de otro poder).
La
Constitución debe tener un mecanismo para evitar las interferencias entre los
órganos que ejercen el poder público y para impedir que uno solo de ellos, en
casos de conflicto, se erija en órgano dirimidor, imponiéndose sobre los otros
y convirtiéndose de esta manera, en potencia autocrática.
La Constitución
política del Estado debe contener un sistema de frenos y contrapesos en el
ejercicio del poder.
La
Coordinación entre los Órganos del Poder Publico no tiene origen en el Principio
de Control, ya que éste principio está dirigido a impedir que la Constitución
sea aplicada incorrectamente.
6. FIN DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
El fin de una Constitución política
es el equilibrio entre el poder de los gobernantes y los derechos de
los gobernados, fijando límites y controles a los primeros y regulando los
derechos y obligaciones de los segundos.
Las
formas de otorgar una Constitución política del Estado son a través de:
- Cartas Otorgadas,
- Constituciones Impuestas,
- Pactos Constitucionales,
- Acuerdos Constitucionales.
7. LA CONSTITUCION
POLITICA Y EL DERECHO DE LAS
EMPRESAS
LA CONSTITUCIÓN: Norma
suprema del ordenamiento jurídico que regula la organización y funcionamiento
de los órganos del Estado y garantiza los derechos y las libertades de los
ciudadanos
a)
facultades de
la libertad de empresa
b)
Libertad de creación de empresa
c)
Libertad de inversión
d)
Libertad de acceso al mercado
e)
Libertad de Organización
f)
Libertad de Gestión
g)
Libertad de transferencia de empresa
h)
Libertad de cierre de empresa
LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
·
Manifestaciones de la libertad de
empresa
·
No se puede obligar a invertir o a no
invertir a los empresarios.
LIBRE COMPETENCIA
El concepto de libre
competencia se aplica normalmente en un país, y toma en cuenta a bienes
nacionales como extranjeros. Por ello, las políticas de libre competencia y de
libre comercio están estrechamente ligadas.
La competencia está
basada en la libertad de decisión de los que participan en el mercado, en un contexto en el que
las reglas de juego son claras para todos y se
cumplen efectivamente.
La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para el
consumidor, como para el productor.
ROL DEL ESTADO EN UNA ECONOMÍA DE LIBRE COMPETENCIA
Mientras las reglas de
la libre competencia se cumplan, un desequilibrio entre la oferta y la demanda
de un bien o servicio o alguna otra ineficiencia en la asignación de recursos
tendrá un carácter transitorio y podrá ser resuelto en la mayoría de casos por
las propias fuerzas del mercado. Bajo esa lógica,, no existiría mayor rol para
una intervención del Estado en este campo. Sin embargo, los mercados pueden
tener imperfecciones que obliguen a que el Estado intervenga, sin distorsionar
los principios del libre mercado, para producir mejores resultados. Las
imperfecciones de los mercados que requieren de una acción del Estado pueden
estar relacionadas con 3 tipos de fenómenos:
- altos costos de transacción
- posiciones monopólicas
- prácticas restrictivas de la libre
competencia.
CASOS EN QUE NO SE CUMPLE LA LIBRE COMPETENCIA
Casos más severos y más
tratados de restricción a la libre competencia son el abuso de posición de
dominio, además de los casos de monopolio y las prácticas restrictivas de la libre competencia Otras violaciones como, competencia desleal, el uso ilícito de
marcas y/o de propiedad intelectual ajenas, la falta de información al
consumidor, entre otras.
PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Son las concertadas
entre empresas con el objeto de restringir la libre competencia, estas
prácticas son siempre una violación de los principios de la libre competencia y
por tal es castigada por ley
POLÍTICA DE COMERCIO EXTERIOR
Para que una política
de comercio exterior contribuya a preservar los principios de la libre
competencia en el mercado internacional, debe seguir el sistema de libre
comercio y apertura de mercados para que las ventajas de la competencia puedan
establecerse también en los mercados mundiales y se intensifique en los
mercados nacionales
·
LA LIBERTAD DE
EMPRESA EN EL DERECHO SOCIAL se encuentra conformado por laboral
y familia principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho
social. El derecho social no estudia la libertad de empresa.
·
LA LIBERTAD DE
EMPRESA EN EL DERECHO CODIFICADO
·
Es derecho codificado la parte del
derecho que se encuentra reunido o agrupado en un código como la constitución,
que es el código fundamental, código civil, código penal, código procesal
constitucional, código procesal penal, código de procedimientos penales, entre
otros.
·
LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO NO
CODIFICADO
Es
derecho no codificado la parte del derecho que no se encuentra reunido en un
código como la jurisprudencia, ejecutorias, leyes, resoluciones ministeriales,
realidad social, doctrina y manifestación de voluntad entre otras fuentes del
derecho. Es necesario precisar que se debe revisar el derecho no codificado ya
que se debe revisar la realidad social.
8. SIGNIFICADO DE LA EMPRESA EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO La empresa tiene hoy en día una trascendental
significación jurídica, en un doble sentido: en el sistema económico diseñado por la Constitución y en relación con el Derecho mercantil Vemos
ambos aspectos:
La empresa es una pieza institucional y un concepto normativo del sistema económico
diseñado por la Constitución. Este sistema se funda en el reconocimiento de la
libertad de empresa (de los sujetos privados) y de la iniciativa económica
pública (de los sujetos públicos) en el marco de la economía de mercado, arts.
38 y 128.2 CE.
La empresa es un concepto normativo delimitador
del concepto y contenido del moderno y actual Derecho mercantil. En efecto,
superada la concepción codificada del Derecho mercantil como el Derecho que
regula los actos de comercio .
Conceptuada
la empresa como un modo de actividad económica, su ejercicio efectivo requiere
contar con una serie de elementos que son organizados por el empresario para la
explotación de la actividad económica que constituye su empresa.
LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Nombre Comercial
Respecto de los signos que pueden constituir nombres comerciales, la LM, que
contiene una numeración simplemente enunciativa y no limitativa, señala a:
a) Los nombres patronímicos, las razones sociales
y las denominaciones de las personas jurídicas.
b) Las denominaciones de fantasía.
c) Las denominaciones alusivas al objeto
de la actividad empresarial.
d) Los anagramas y logotipos.
e) Las imágenes, figuras y dibujos.
LA POLITICA DE INVERSIÓN EN EL PERÚ
La
piedra angular de un sólido marco legal, que establece reglas claras y las
seguridades necesarias para el desarrollo de inversiones extranjeras en el
país, es la Ley de Promoción de la Inversión Extranjera aprobada en agosto de
1991 por el Decreto Legislativo Nº 662.
Esta
Ley fue el inicio de un proceso de reformas que liberalizó y desreguló la
economía, promovió la recomposición de la relación sector público/sector
privado promovió la reevaluación del mercado y la competencia .
Estándares
de Tratamiento y Acceso a las Actividades Económicas
El
marco legal de tratamiento a las inversiones extranjeras en el Perú se basa en
el principio de “trato nacional”
Los
inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos que corresponden a un
inversionista nacional.
Regulaciones cambiarias y transferencias
El mercado cambiario es libre y se rige
por la oferta y la demanda.
Régimen laboral
La
legislación prevé distintas modalidades de contratación laboral; incluyendo
contratos a plazo determinado.
Solución de controversias
El
inversionista extranjero tiene libre acceso a los procedimientos establecidos
por el Poder Judicial, las garantías y protección jurídica a las inversiones mediante
la suscripción de convenios que tienen carácter de contrato –ley.
La aproximación más aceptada al concepto de empresa
sostenible nos da la idea de triple cuenta de resultados. es decir, una empresa
sostenible sería aquella capaz de generar resultados positivos desde un punto
de vista económico, medioambiental y social. y, no cabe duda, que para ello es
necesario que la empresa sea consciente de la importancia de que los argumentos
de negocio y los motivos éticos coexistan en su seno y se encuentren en el
origen de sus decisiones.
¿QUÉ ES UNA EMPRESA
SOSTENIBLE?
Deberes del
empresario
1. Obligación de ocupar efectivamente al trabajador: es decir, existe un
deber por parte del empresario de ordenar al trabajador la realización de una
actividad, adecuada a su categoría profesional, dentro del marco del contenido
del propio contrato de trabajo.
2.
Obligación de favorecer la promoción y formación profesional en el trabajo:
para ello, el empresario debe otorgar los permisos necesarios para que el
trabajador pueda acudir a exámenes tendentes a la obtención de un título
académico o profesional, realizar las oportunas adaptaciones de la jornada de
trabajo para permitir la asistencia del trabajador a cursos de formación o, en
su caso, conceder el permiso oportuno.
3. Obligación de no discriminar para el empleo o una vez empleado a
ningún trabajador por razones de sexo, estado civil, por edad dentro de los
límites marcados legalmente, raza, condición social, ideas religiosas o
políticas, afiliación o no a un sindicato o por razón de lengua.
En
las empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad entre hombres
y mujeres deberá suponer la elaboración de un plan de igualdad que deberá ser
objeto de negociación colectiva.
4.
Obligación de proteger la integridad física de los trabajadores y de llevar a
cabo una adecuada política de
seguridad e higiene en el ámbito laboral.
5.
Obligación de respetar la intimidad y dignidad del trabajador.
6.
Obligación de pagar puntualmente al trabajador la remuneración pactada o
legalmente establecida.
7.
Obligación de solicitar su inscripción como empresario en el correspondiente
Régimen del sistema de la Seguridad Social y, posteriormente, afiliar y /o dar
de alta y de baja a sus trabajadores en mismo, así como pagar las cotizaciones
correspondientes de acuerdo con las normas de Seguridad Social. Ver.
LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO
En el momento de crear
una empresa, el promotor tiene que decidir su tamaño. Los objetivos son,
presuntamente, la maximización de beneficios a corto y a largo plazo. A corto
plazo el problema se resuelve creando una estructura que haga coincidir el
punto más bajo de la curva de costes totales medios con el precio del producto.
A largo plazo la empresa deberá mostrar suficiente flexibilidad para, modificando
su tamaño y estructura, desplazar su curva
de forma que se permanezca el mayor tiempo posible con beneficios
máximos.
El empresario del siglo
pasado asumía tres tipos de actividades: el empresario emprendedor que toma la iniciativa de crear una empresa, el
empresario capitalista que
aporta los medios necesarios para llevarla a cabo y el empresario administrador que gestiona la empresa
que ha creado. Aunque en la pequeña y mediana empresa ese tipo multifacético de
empresario sigue existiendo, en las grandes empresas esas tres funciones las
realizan individuos que muy frecuentemente no se conocen entre sí.
Las iniciativas
emprendedoras son estudiadas y analizadas por las divisiones de planificación y
marketing, los propietarios de las acciones pueden incluso ignorar cuál
es la actividad principal de la empresa, y los administradores pueden haber
sido contratados simplemente por tener una brillante trayectoria profesional en
otras empresas.
Cada vez es más
frecuente, y sobre todo en las grandes empresas, que los propietarios sean un
gran número de pequeños accionistas sin ninguna capacidad de decisión. Incluso
los consejos de administración, formados por los accionistas más importantes
aunque minoritarios, cederán la gestión cotidiana a consejeros delegados,
gerentes y a técnicos con un título de Máster en Dirección de Empresas.
LA
EMPRESA Y EL EMPRESARIO EN LA ACTUALIDAD.
“Donde
hay una empresa exitosa, hay alguien que alguna vez tomó una decisión
valiente”. Peter Drucker.
Nos
gustaría comenzar éste apartado con dos ideas claves cuya influencia es cada
día mayor. Por un lado la globalización
que se está produciendo en la sociedad actual y todas sus consecuencias. Por
otra parte el fuerte crecimiento en el
desarrollo tecnológico que estamos viendo, y que modifican con una
rapidez asombrosa la forma de vida que hasta ahora teníamos. Internet,
teléfonos móviles, televisión, y otras cosas . cada día encontramos nuevos
elementos que nos ofrecen avances tecnológicos que, teóricamente, cubren de una
manera más satisfactoria nuestras necesidades.
Ante
ésta situación es evidente que la empresa ha de adaptarse a la misma, si quiere
sobrevivir en un mundo cada día más y más competitivo.
¿Qué supone la empresa y el empresario en la
sociedad actual? Aunque la respuesta puede ser muy
amplia, vamos a intentar resumirla lo máximo posible. Ante todo y sobre todo,
una empresa nace para crear riqueza,
si no se consigue este fin, todo lo demás es inviable, y el proyecto será un
fracaso total, por lo que la idea clave al comenzar un proyecto empresarial en
una sociedad capitalista es generar beneficios. Como consecuencia de esa
generación de riqueza vamos a encontrar una serie de factores de los cuales la
sociedad en general se va a beneficiar. Uno de los más destacados es la creación de empleo.
La responsabilidad empresarial y sus límites. -responsabilidades
de las empresas. El principal objetivo
de una organización empresarial es crear riqueza y por lo tanto generar
beneficios, mientras que por otro lado es preciso tener en cuenta otro tipo de
responsabilidades sociales compatibles y a poder ser complementarias con la
principal. Si una empresa no genera beneficios ni gana dinero, poco podemos
hacer para llevar a cabo otra serie de mejoras sociales en el ámbito de
actuación de la organización. . El beneficio empresarial tiene como variable
principal la competencia, a la que tiene que estar en todo momento sometida. Pero esto no fomenta el olvido de otro tipo
de responsabilidades, al contrario, los fomenta, ya que la sociedad exige
(cada día más) una serie de condiciones y principios a las empresas que quieren
triunfar. Respeto de los derechos de los trabajadores, protección del medio
ambiente, facilitar opciones para compaginar la vida laboral y familiar, etc.
tanto estos como otros principios son valorados por los clientes a la hora de
decantarse por uno u otro producto.
La
aparición de la empresa en el escenario jurídico configura literalmente un
fenómeno es decir, un evento extraordinario y sorprendente que exigía
aceleradamente una respuesta; y, efectivamente, ésta se dio con el surgimiento
del Derecho Empresarial). Pero no vaya a creerse que su origen estuvo exento de
controversia; muy por el contrario, el tema despertó arduo debate (que aún
subsiste, aunque en menor medida), lo que se debe a la ofuscada actitud de
muchos abogados especialistas en Derecho Comercial o Derecho Mercantil, quienes
creyeron “perder terreno”. Ellos olvidan que el saber no es inmutable y que
encontrar nuevas orientaciones no implica necesariamente abandonar antiguas
ramas jurídicas, puesto que cada cual ofrece distinto enfoque.
Aparece
así una disciplina que pretende construir todo un planteamiento iusgenésico de
la empresa, mediante un ambicioso propósito que busca regular el íntegrum de
aquellos
aspectos
en que el Derecho se vincula a ella.
2.
AUTONOMÍA
El
principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de
su autonomía. A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los
requisitos necesarios para afirmar su entero carácter autónomo, es decir:
científica, legislativa y didácticamente
- .
Autonomía científica
Se
sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando, por un lado,
estudia determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de
estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores propios. Ambos
factores son apreciables en la materia sub-examine. En lo que respecta al
objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; el campo
de actuación se circunscribe al “conjunto de normas jurídicas relativas a los
empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica”
Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico, es decir, su enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para comprender a cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho.
Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.
Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la personalidad jurídica y la promoción empresarial
Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico, es decir, su enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para comprender a cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho.
Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.
Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la personalidad jurídica y la promoción empresarial
- Autonomía
legislativa
La
autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos jurídicos que regulen
diversas aristas de la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en
la copiosa normativa que trataba la cogestión (esto es, la gestión conjunta de
la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad
Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la Comunidad Minera e,
inclusive, el anterior ordenamiento constitucional todos ellos actualmente
derogados).
“La Comunidad Industrial de una empresa industrial del Sector Privado Reformado está conformada por los trabajadores estables que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial, gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21789 del 1 de febrero de 1977 (artículo 1 primer párrafo).
“La Comunidad Industrial de una empresa industrial del Sector Privado Reformado está conformada por los trabajadores estables que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial, gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21789 del 1 de febrero de 1977 (artículo 1 primer párrafo).
“La Comunidad Pesquera de una empresa pesquera
del Sector Privado Reformado está conformada por los trabajadores que laboran
en ella, en relación de dependencia, los que participan en su propiedad
patrimonial, gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Pesquera.
Aprobada mediante Decreto Ley Nº 22329 del 7 de noviembre de 1978 (artículo 2).
“Son
fines de la Comunidad Minera: fortalecer la empresa mediante la acción unitaria
de sus miembros en la gestión y proceso productivo y su participación en la
propiedad del patrimonio empresarial; participar en la distribución de los
beneficios que genera la empresa minera”. Perú. Ley de la Comunidad Minera.
Aprobada mediante Decreto Ley Nº 22333 del 14 de noviembre de 1978 (artículo 3
incisos b y
La idea de la cogestión estuvo presente en la Carta Magna de 1979, puesto que en el Preámbulo de la misma se lee: “Decididos asimismo a fundar un Estado democrático, basado en... la participación de todos en el disfrute de la riqueza...” [el subrayado es nuestro].
Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Capítulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitución Política de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del régimen económico
Constitución Política del Estado de 1979. Aprobada el 12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de julio de 1980; Título III, Del régimen económico; Capítulo IV, De la empresa (artículos 130 a 137).
Perú. Constitución Política del Estado de 1993. Aprobada el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993; Título III, Del régimen económico; Capítulo I, Principios generales (artículos 58 a 65).
Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado(65), la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada(66), la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia(67), la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(68), la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas(69), la Ley General de Sociedades(70) y el Reglamento de Propiedad Indirecta.
-
Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada mediante Ley Nº 24948 del 2 de diciembre de 1988 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988.
La idea de la cogestión estuvo presente en la Carta Magna de 1979, puesto que en el Preámbulo de la misma se lee: “Decididos asimismo a fundar un Estado democrático, basado en... la participación de todos en el disfrute de la riqueza...” [el subrayado es nuestro].
Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Capítulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitución Política de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del régimen económico
Constitución Política del Estado de 1979. Aprobada el 12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de julio de 1980; Título III, Del régimen económico; Capítulo IV, De la empresa (artículos 130 a 137).
Perú. Constitución Política del Estado de 1993. Aprobada el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993; Título III, Del régimen económico; Capítulo I, Principios generales (artículos 58 a 65).
Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado(65), la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada(66), la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia(67), la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(68), la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas(69), la Ley General de Sociedades(70) y el Reglamento de Propiedad Indirecta.
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Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada mediante Ley Nº 24948 del 2 de diciembre de 1988 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988.
Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada. Aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 757 del 8 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 13 de noviembre de 1991.
Ley de
Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la
Libre Competencia. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 701 del 5 de
noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de noviembre
de 1991.
Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
Ley de
Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas. Aprobada mediante Ley Nº 26985
del 28 de octubre de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de
octubre de 1998.
Perú. Ley General de Sociedades
Perú. Ley General de Sociedades
Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación
y Grupo Económico. Aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 722-97-EF/94.10 del
28 de noviembre de 1997 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de
noviembre de 1997.
Sin
embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de manera
parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema
específico (como la inversión privada, la libre competencia o las sociedades).
Es por tal razón que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dación de
una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la Empresa o un libro especial
dentro del Código de Derecho Privado
Hoy en
día, ésta es una posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el
trabajo de la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de
Comercio con la nueva versión del Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de Motivos, pretende constituir
una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y
jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la
vida económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial
moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la
actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya desfasados como
el comerciante, los actos de comercio y el ánimo de lucro.
- Autonomía
didáctica
Atendiendo
al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de modo
independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas
situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia.
La
libertad empresarial constituye, sin lugar a dudas, un principio fundamental
sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es así que suele
consagrársele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano.
En efecto, el artículo 131 de la anterior Constitución Política de 1979
prescribía que el Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte,
el artículo 59 de la actual Carta Magna de 1993 estipula que el Estado
garantiza la libertad de empresa, comercio e industria; e, incluso, el artículo
117 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución (texto presentado el
5 de abril del 2002) repite esta última redacción.
Apreciamos que la alusión es concreta: el Estado reconoce y/o garantiza la libertad empresarial; sin embargo, debemos convenir que una expresión como la antedicha resulta demasiado abstracta y puede generar (como de hecho ha generado) problemas de interpretación. Ya algunos autores(105) han alertado la arbitraria concepción que sobre ella brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento ilícito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los prostíbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes.
Aún
cuando es un tema complejo que exige ser analizado a profundidad por constituir
uno de los pilares básicos (acaso el más importante) que sustenta el Derecho
Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial es un plexo de
derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la
actividad empresarial. Así, subsume los derechos de acceso al mercado, creación
de la empresa, organización de la empresa, dirección de la empresa, disposición
de la empresa, vinculación con otras empresas y salida del mercado, entre
otros.
En este
orden de ideas, resulta redundante cuando el artículo 2 del ALME expresa que la
actividad empresarial se sustenta en la libertad empresarial y en el libre
acceso a la actividad económica, puesto que este último aspecto está inmerso
(contenido) dentro del primero (continente). Asimismo, el artículo 4 del ALME
pretende conceptuar la libertad empresarial y comete el error de constreñir su
alcance a los derechos de creación y organización de la empresa; claro está
que, más adelante, se alude indirectamente a otras libertades, como el artículo
13 del ALME que, en su segundo párrafo, se pronuncia sobre la vinculación
empresarial, pero consideramos que ello no es lo idóneo
Si
partimos de la premisa que la libertad empresarial es un principio fundamental
que informa al Derecho de la Empresa, es pertinente que su desarrollo
legislativo se de, no en la Constitución Política del Estado (porque, como sabemos,
ésta es una norma jurídica programática), sino en la Ley Marco del Empresariado
y, siendo más precisos, en su Título Preliminar, delimitando así sus fronteras
conceptuales que lo tornarán en un real y eficiente criterio rector de la
actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a utilizaciones
antojadizas e indeseadas por el legislador.
3. LOS GRUPOS DE INTERÉS
3. LOS GRUPOS DE INTERÉS
Tradicionalmente,
se consideraba que la empresa le importaba, única y exclusivamente, a sus
titulares o propietarios que tenían el control efectivo de la misma porque son
ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la actividad
empresarial; por ende, debería procurarse la plena satisfacción de aquellos y
la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la mayoría
de los sistemas del mundo.
No obstante, el Derecho empezó a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esbozó la denominada teoría de los grupos de interés que, en el Perú, tuvo como su más connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres Lara(106). De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que mas bien afecta con su actuación a diversas partes (“las partes afectadas”) y en diferente medida; en este sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atención sobre ella.
No obstante, el Derecho empezó a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esbozó la denominada teoría de los grupos de interés que, en el Perú, tuvo como su más connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres Lara(106). De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que mas bien afecta con su actuación a diversas partes (“las partes afectadas”) y en diferente medida; en este sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atención sobre ella.
Los
inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la
empresa, puede resultar ínfimo, pero que para ellos tiene gran significado;
imaginemos que una persona destine el monto de su jubilación a la adquisición
de un paquete accionario que represente el 1% de participación en el capital social
de Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston.
Tampoco
será difícil de comprender que a los trabajadores les preocupa la potencial
falencia económica de la empresa, en tanto ésta constituye una fuente laboral
que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada
administración social puede desencadenar un cese colectivo por motivos
económicos.
Y,
avocándonos a una moderna concepción que, cada día, gana más adeptos, es
menester referir la responsabilidad social de la empresa, tópico a través del
cual se pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la
comunidad; el respeto al medio ambiente, la preservación de un ecosistema
equilibrado, la búsqueda de una fluida relación empresa-población y la
promoción de actividades culturales o afines a partir de la iniciativa de la
empresa privada constituyen algunos de los temas aquí involucrados.
La teoría de los grupos de interés configura un asunto de incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurídica analizada. El artículo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable porque su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres últimas acotaciones son expresiones sinónimas, por lo que no se justifica la reiteración. Empero, el asunto de fondo está en que sólo se privilegia en la redacción a un grupo de interés, esto es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos apreciado, existen otros grupos de interés que merecen atención.
Recordemos que, hoy en día, asistimos a una cuarta etapa en la evolución del concepto “empresa”: la congregación, después de haber transitado por la creación, la diferenciación y la unificación. Esa congregación significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurídicamente a efectos de proteger sus legítimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea.
LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
La teoría de los grupos de interés configura un asunto de incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurídica analizada. El artículo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable porque su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres últimas acotaciones son expresiones sinónimas, por lo que no se justifica la reiteración. Empero, el asunto de fondo está en que sólo se privilegia en la redacción a un grupo de interés, esto es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos apreciado, existen otros grupos de interés que merecen atención.
Recordemos que, hoy en día, asistimos a una cuarta etapa en la evolución del concepto “empresa”: la congregación, después de haber transitado por la creación, la diferenciación y la unificación. Esa congregación significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurídicamente a efectos de proteger sus legítimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea.
LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
La
concentración empresariales un fenómeno económico complejo que ha sido
aprehendido por la ciencia jurídica. Dentro de ella encontramos instituciones
tan antiguas y arraigadas en el contexto empresarial (como la fusión y el
cártel) hasta algunas más recientes y novedosas (como el grupo de empresas y el
grupo de interés económico), pasando por otras que gozan de gran aceptación en
diversos países (como el consorcio y la asociación en participación). Sin
embargo, aún cuando la teoría concentracionista en su integridad es una
construcción moderna, también surgen en su seno instrumentos empresariales
realmente revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la
organización corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la
concentración de las empresas a partir de la desconcentración del poder de gestión.
Dentro de
los instrumentos empresariales referidos encontramos, entre otros, la empresa
holding, la subsidiaria o filial y la sucursal Todas ellas permiten que el
empresario esboce estructuras idóneas de control organizacional, a efectos de
ampliar su radio de acción en el mercado.
CONCLUSION.
El Derecho Empresarial resulta ser, entonces, la
respuesta adecuada ante el megafenómeno empresarial donde los abogados no
pueden ser ajenos a las tendencias económicas. No olvidemos que la asesoría
legal y la consultoría corporativa constituyen, actualmente, un importante
soporte en el ejercicio profesional de muchos miembros del Foro; por tanto,
estamos (sin lugar a dudas) ante un amplio espectro de actividades que exigen
el actuar jurídico. La evolución mundial, la globalización, los avances
tecnológicos, la propia organización social, la industrialización, el mundo
empresarial y las necesidades del mercado promueven, consciente o
inconscientemente, la redefinición del Derecho y el consiguiente despegue de esta
novísima disciplina jurídica. Profundizar en su estudio es un reto para
nosotros. Aceptemos el reto.
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